臺灣高等法院99年度抗字第1182號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第1182號民事裁定

裁判日期：民國99年08月24日

裁判案由：塗銷地上權等

臺灣高等法院民事裁定99年度抗字第1182號抗告人財團法人台灣省基隆市私立光隆高級家事商業職業
學校法定代理人乙○○上抗告人與相對人甲○○間塗銷地上權等事件，抗告人對於中華民國99年6月25日臺灣基隆地方法院99年度訴更字第2號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告及發回前再抗告訴訟費由抗告人負擔。
事實及理由
一、按原告之訴，有原告或被告無當事人能力或起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第3款、第6款定有明文。次按人之權利能力，始於出生、終於死亡，民法第6條定有明文；有權利能力者，始有當事人能力，民事訴訟法第40條第1項規定甚明，是原告或被告於起訴前死亡者，因喪失權利能力，自無訴訟上之當事人能力，法院應依民事訴訟法第249條第1項第3款規定，以裁定駁回原告之訴，且無補正或承受訴訟之問題（最高法院87年度台抗字第217號、91年度台上字第455號裁判意旨參照）。換言之，原告自負有證明被告於起訴時仍生存之責任，否則法院無從判斷被告是否具有當事人能力，即難認原告之訴已符合程式。又民法第10條規定失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理依非訟事件法之規定。
二、本件抗告人於民國98年5月8日向原法院起訴請求相對人協同塗銷地上權，有民事起訴狀及原法院收文章在卷可憑。惟相對人為9年0月00日出生，於42年11月5日已因行方不明遭遷出原設籍地，而戶籍人員雖於44年10月20日在戶籍資料記載相對人於39年9月7日遷出美國，但查無相對人申領護照紀錄，此有基隆市中正區戶政事務所98年6月11日基中戶字第0980001820號函檢附之戶籍資料、外交部領事事務局98年8月3日領一字第0985135597號、98年9月18日領一字第0985141552號函可稽（見原法院98年度訴字第218號卷第63頁至第68頁、第77頁、本院98年度抗字第1387號卷第30頁)。是相對人於抗告人起訴時推算年已89歲餘老人，依內政部統計國人男性於98年平均餘命為75.88歲，有內政部統計處網路資料在卷可參（見本院卷第18頁）。即相對人於抗告人提起本件訴訟時，其超過國人平均餘命近14歲，復又行方不明，其已死亡機率相當高，而無從確認相對人於抗告人提起本件訴訟時，是否仍生存而具有當事人能力。原法院乃於99年6月9日命抗告人於10日內補正相對人於本案起訴時仍生存之證據（見原法院訴更㈠卷第15頁）。然抗告人僅於99年6月21日具狀陳明相對人迄今生死不明已逾7年，其已向原法院聲請公示催告，並聲請為相對人選任財產管理人云云，而未補正相對人於本案起訴時仍生存之證據，揆諸前揭說明，抗告人提起本件訴訟不能證明相對人有當事人能力，其起訴自不合法。原法院據以駁回抗告人之訴，要無不合。抗告意旨雖指稱其唯有起訴後透過法院限期陳報戶籍，始知相對人生死不明，如俟抗告人聲請法院核發相對人財產管理人裁定後，抗告人始可另行起訴，有違訴訟經濟云云。惟依抗告人起訴請求相對人塗銷地上權所登記之收件日期為39年6月14日，距今已近60年，抗告人應可推算相對人已逾古稀之齡，且抗告人於起訴前亦可檢具利害關係資料申請相對人戶籍謄本，即可知悉相對人於抗告人起訴時已為89歲高齡、行方不明之失蹤人，抗告人即須依非訟事件法第109條第1項各款順序所定財產管理人、或依第2項選任財產管理人，並由該財產管理人就相對人之財產為被告應訴。抗告人主張須由法院限期陳報戶籍，始知悉相對人生死不明云云，實屬無稽。另本院抗更㈠審裁定發回意旨雖指明原法院僅能依民事訴訟法第149條規定駁回抗告人公示送達聲請等語(見該裁定理由四)，係以抗告人無從補正相對人最新住、居所時，法院就抗告人聲請對相對人公示送達，應為准、駁之裁定。惟原法院於發回更審後係命抗告人補正相對人現尚生存具有當事人能力之證明，而抗告人未能補正，即相對人是否生存不明，相對人是否具有當事人能力不明，即無對相對人為送達，並就抗告人聲請公示送達為准、駁之問題。抗告意指陳原法院應受本院抗更㈠審裁定拘束，指摘原裁定不當，請求廢棄，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國99年8月24日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官連正義法官蘇芹英正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中華民國99年8月24日
書記官林初枝