裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第572號刑事判決
裁判日期：民國109年05月28日
裁判案由：妨害自由等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第572號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴人即被告吳建豪被告謝彥彬
曾耀葳上三人共同選任辯護人 廖宜祥 律師上列上訴人等因被告等妨害自由等案件，不服臺灣苗栗地方法院
108年度訴字第459號中華民國108年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第2885號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、謝彥彬於民國108年4月27日23時許，在苗栗縣○○鎮○○路○○○○○號之 陳信宏 住處內，於酒後因細故與 蔡易謀 起衝突，竟與曾耀葳、吳建豪共同基於傷害之犯意聯絡，分別手持菸灰缸、鋁棒及鐵管或徒手毆打蔡易謀，因而使蔡易謀受有頭部外傷、頭皮撕裂傷、顏面多處挫傷、背部多處挫擦傷併瘀青、前腹壁挫傷、雙上肢多處挫擦傷、右手撕裂傷等傷害。又因謝彥彬仍憤怒難消，遂與曾耀葳、吳建豪另共同基於妨害自由之犯意聯絡，由謝彥彬指示曾耀葳、吳建豪強行將蔡易謀拖離現場強押上車，經在場之方○○及陳信宏極力阻擋並報警而未得逞。嗣因警據報趕到現場方悻然離去。
二、案經蔡易謀訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告謝彥彬、曾耀葳、吳建豪（下稱被告3人）及其等之辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院卷第112至113、159頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實業據被告謝彥彬、曾耀葳、吳建豪均坦承不諱（見原審卷第133至135、187頁；本院卷第110、114、
163頁），核與證人即告訴人蔡易謀於警詢及偵訊之證述（見偵卷第161至167、265至267頁）、證人 蔡信芬 於警詢之證述（見偵卷第173至177頁）、證人李○○於警詢之證述（見偵卷第185至191頁）、證人趙○○於警詢之證述（見偵卷第193至199頁）、證人方○○於偵訊中之證述（見偵卷第317至318頁）均大致相符，並有林新醫院診斷證明書、告訴人傷勢照片在卷可佐（見偵卷第217、271至297頁），足認被告3人前揭任意性自白均與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告3人上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪說明：
一、查被告等行為後，刑法第277條規定業於108年5月29日修正公布，自同年0月00日生效施行。修正前刑法第277條第
1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或新臺幣（下同）1000元以下罰金」；修正後則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正後刑法第277條第1項規定對被告3人並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告3人行為時法即修正前刑法第277條第1項規定論處。
二、按刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304條論處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為非法剝奪人之行動自由之高度行為所吸收，不能以其目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，認為係觸犯刑法第302條第1項及第304條第1項之2罪名，而依同法第55條從一重處斷（最高法院93年度台上字第3309號判決意旨參照）。查被告3人係欲將告訴人拖離現場並強押上車等情，業據告訴人證述在卷（見偵卷第266頁），堪認其等主觀上有要拘束告訴人人身自由一段時間的意思，客觀上亦已下手實施而達著手階段，僅因在場其他人士阻擋而未遂甚明。是核被告3人所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪、刑法第302條第3項、第1項之剝奪他人行動自由未遂罪。
三、被告3人就上開傷害、剝奪他人行動自由未遂之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告3人所犯上開
2罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
肆、刑之加重或減輕事由：
一、被告謝彥彬前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第910號判決處有期徒刑6年（併科罰金10萬元）、3月、3年4月（併科罰金5萬元）、
1年，應執行有期徒刑8年、併科罰金12萬元確定（①案）；因施用毒品等案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第
103號判決處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定（②案）；因妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第88號判決處有期徒刑1年確定（③案）；因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度易字第62號判決處有期徒刑5月確定（④案）；因恐嚇取財案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度易字第520號判決處有期徒刑7月確定（⑤案）。上開案件嗣經臺灣苗栗地方法院本院以99年度聲字第
566號裁定應執行有期徒刑10年10月確定，經入監執行後，於105年9月9日假釋付保護管束，於108年4月26日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告謝彥彬於受前揭徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。
經審酌被告謝彥彬於前揭案件所受有期徒刑甫因假釋期滿視為執行完畢，猶未生警惕作用，未能因此自我控管，竟故意再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，且因此加重其所犯詐欺取財罪之最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
二、被告3人就前揭剝奪他人行動自由之犯罪事實，已著手於剝奪行動自由行為之實行而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，各減輕其刑，且就被告謝彥彬部分，並與前揭累犯加重其刑，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
伍、上訴駁回之理由：按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查：
一、原審經審判結果，以被告3人罪證明確，適用刑法第2條第
1項前段、第28條、（修正前）第277條第1項、第302條第3項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第
5款、第41條第1項前段、第8項及刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告3人乃智識健全之成年人，不思以理性、合法途徑解決糾紛，竟共同對告訴人為前開傷害犯行，被告謝彥彬因憤怒未消，指示被告曾耀葳、吳建豪強行將告訴人拖離現場拉上車，幸因在場之方○○及陳信宏極力阻擋而未能得逞，惟仍致告訴人受有非輕之傷勢，造成告訴人身心之恐懼及傷害，顯現其等主觀上不尊重他人身體、自由及漠視法律之態度，其等所作所為，確實值以相當之刑罰予以非難，且被告3人迄未與告訴人達成和解或取得諒解，並慮及被告3人犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡其等自承之智識程度、家庭生活及經濟狀況、告訴人及告訴代理人就刑度之意見等一切情狀，分別：①就被告謝彥彬所犯上開2罪，各量處有期徒刑5月、4月，及各諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1000元折算1日，並斟酌被告謝彥彬所犯上開2罪之犯罪類型、時間間隔、犯罪總損害等情，定其應執行之刑為有期徒刑8月及諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1000元折算1日；②就被告曾耀葳、吳建豪所犯上開2罪，均各量處有期徒刑4月、3月，均各諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1000元折算1日，並斟酌被告曾耀葳、吳建豪所犯上開2罪之犯罪類型、時間間隔、犯罪總損害等情，定被告曾耀葳、吳建豪應執行之刑均為有期徒刑
6月及均諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1000元折算1日。復於原判決理由欄敘明：被告3人持以傷害告訴人之菸灰缸、鋁棒及鐵管，雖均為本案傷害犯行所用之物，惟因該等物品並未扣案，復無證據足資認定為被告3人所有或對之享有事實上處分權，自無從併予宣告沒收等情。經核原判決認事用法，核無不合，量刑未逾越法定刑度，並已審酌刑法第57條各款量刑因子，無濫用量刑裁量之情形，復就不予沒收之理由詳予說明，亦屬妥適。
二、檢察官上訴意旨雖謂：被告3人以人數之優勢圍毆告訴人，且係手持煙灰缸、鋁棒、鐵管等物，對告訴人可能造成傷害之程度甚大，現僅因偶然之因素未致重傷之結果，且本欲緊接強押告訴人上車載至他處，依整體之行為觀之，對告訴人所造成之身心傷害、恐懼甚鉅，相較於一般傷害、妨害自由犯行非可等同視之；又被告迄今未能與告訴人和解、未取得告訴人諒解，難認被告確實有悔悟之意，犯後態度不佳，故原審所量處之刑仍屬過輕，並可易科罰金，均並非妥適云云（見本院卷第19至20頁）。然原審就檢察官上訴意旨所指被告3人犯罪之手段、告訴人傷害程度、整體之行為對告訴人所造成之身心傷害、尚未與告訴人和解或取得諒解、告訴人及告訴代理人就刑度之意見等情，業已綜合全案卷證資料，詳予斟酌考量，有如前述；又檢察官上訴後，被告3人向本院表達希望能和告訴人談和解（見本院卷第111頁），經本院安排被告3人與告訴人至本院調解室試行調解結果，因告訴人不願意到場而無法進行調解，此有本院調解事件報告書在卷可稽（見本院卷第147頁），足見被告3人無法與告訴人和解或取得諒解，非因被告3人無意願為之。是檢察官猶執前詞上訴主張原審量刑過輕云云，為無理由。
三、被告吳建豪上訴意旨雖謂：我109年1月剛結婚，太太預產期在109年6月10日左右，希望從輕量刑云云（見本院卷第
110、113、159頁）。然原審就被告吳建豪本案犯罪情節、告訴人傷害程度、整體犯罪行為對告訴人所造成之身心傷害、尚未與告訴人和解或取得諒解，及被告吳建豪之犯後態度、智識程度、家庭生活及經濟狀況等情，業已綜合全案卷證資料，詳予斟酌考量，且原判決就被告吳建豪所犯上開2罪所量處之刑，均屬得易科罰金之刑，所定應執行刑亦較上開2罪宣告刑總合寬減1月，所諭知易科罰金折算標準復係以最低金額標準定之，堪認原審量刑並無過重之虞。是被告吳建豪以其甫結婚及太太將生產而上訴請求量處更低之刑，為無理由。
四、綜上所述，檢察官及被告吳建豪之上訴均無理由，應予駁回其等上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官簡泰宇提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國109年5月28日
刑事第四庭審判長法官林榮龍
法官林宜民法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
妨害自由部分得上訴。
傷害部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣憲中華民國109年6月2日