裁判字號：臺灣士林地方法院107年訴字第172號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣士林地方法院刑事判決107年度訴字第172號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告林三泉上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第10002號），本院士林簡易庭認不宜以簡易判決處刑（107年度士簡字第239號），移由本院改依通常程序審理，並判決如下：
主文丙○○共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案如附件臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖上所載C部分所示範圍內之坡坎、水泥溝蓋等工作物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○、乙○（乙○所涉違反山坡地保育利用條例、水土保持法罪嫌部分，經公訴人另行提起公訴）均明知坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地（下稱本案山坡地，起訴書誤載為同段684地號土地，應予更正），係臺北市政府所有，由臺北市政府工務局公園路燈工程管理處管理，且經行政院核定及臺北市政府公告劃定為山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條所核定公告之山坡地，其就本案山坡地並無任何使用權利，詎丙○○為往來出入本案山坡地之便利及安全，竟未取得本案山坡地所有人、管理人之同意，與乙○基於共同犯意聯絡，於民國106年5月12日上午（起訴書誤載為106年1月5日，應予以更正），由乙○提供不詳工具（無證據證明屬水土保持法所稱之機具），其二人共同在本案山坡地上設置坡坎、水泥溝蓋等工作物（位置詳見附件臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖所載C部分），嗣於同日上午某時許，經員警巡邏經過本案山坡地而即時制止，尚未致生水土流失之結果。
二、案經臺北市政府工務局公園路燈工程管理處訴由內政部警政署保安警察第七總隊刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告丙○○均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議【見本院107年度訴字第172號卷（下稱本院卷）第55頁至第58頁】，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官、被告均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實之依據及理由㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理程序均坦
承不諱【見臺灣士林地方檢察署106年度偵字第10002號卷（下稱偵查卷）第7頁至第8頁、第60頁至第63頁、第86頁至第87頁、本院卷第146頁、第183頁】，核與證人即同案被告乙○於警詢、偵查及本院審理時之證述（見偵查卷第5頁至第6頁、第60頁至第63頁、第86頁至第87頁、本院卷第88頁至第97頁）、證人即臺北市○○路燈工程管理處股長丁○○於警詢及本院審理時之證述（見偵查卷第9頁至第10頁、本院卷第97頁、第99頁、第183頁、本院107年度訴字第
139號第69頁至第82頁）大致相符，並有臺北市政府工務局公園路燈工程管理處106年6月13日北市工公卉字第10633226800號函所附106年6月5日會勘紀錄、簽到單（見偵查卷第11頁至第13頁）、本案山坡地土地第二類登記謄本（見偵查卷第14頁）、臺北市政府大地工程處山坡地資訊查詢結果資料（見偵查卷第16頁）、本案山坡地現場照片9張（見偵查卷第17頁至第18頁）、臺灣士林地方檢察署檢察官106年10月20日現場勘驗筆錄、勘驗現場照片8張（見偵查卷第69頁、第76頁至第79頁）、臺北市士林地政事務所106年11月24日北市士地測字第10632385700號函所附土地複丈成果圖（見偵查卷第80頁至第83頁）、臺北市政府工務局公園路燈工程管理處107年6月13日北市工公卉字第1076006956號函所附本案山坡地空照圖、104年4月之本案山坡地Google地圖街景照片、106年6月16日會勘時本案山坡地現場照片、106年8月30日本案山坡地復舊照片（見本院卷第25頁至第47頁）、107年8月28日北市工公卉字第1076022910號函所附107年8月20日本案山坡地土地現況照片（見本院卷第
129頁至第132頁）、107年9月7日北市工公卉字第1076027096號函所附臺北市政府工務局公園路燈工程管理處107年8月30日現場會勘簽到單、會議紀錄、現場勘查照片、現場勘查紀錄（見本院卷第133頁至第139頁）、臺北市政府工務局大地工程處107年9月11日北市工地審字第1076011488號函（見本院卷第141頁）、臺北市水土保持計畫查詢系統網頁列印資料、本案山坡地土地登記謄本（見本院107年度訴字第139號卷第105頁、第113頁）在卷可查，足認被告上開任意性自白，核與事實相符。又本案山坡地為臺北市政府所有，且為行政院核定及臺北市政府公告劃定為山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條所核定公告之山坡地，亦有前開查詢資料、土地登記謄本在卷可參，自屬水土保持法所定之山坡地。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡至公訴意旨認被告興建坡坎之土地位置位在臺北市○○區○
○段○○段○000地號土地即附件臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖上所載B部分所示範圍等語。惟證人即臺北市○○路燈工程管理處股長丁○○於本院審理時陳稱：本案被告興建之坡坎位置應該是在複丈成果圖所載C部分，並非B部分等語明確（見本院卷第183頁），核與臺北市士林地政事務所107年6月13日北市士地測字第1076002953號函覆：
本案C部分位在小路旁，即道路崩塌後填補之範圍等語（見本院卷第31頁）一致，足認被告本案被告興建坡坎位置應係位於本案山坡地上，公訴意旨此部分顯屬誤載，應予更正。
二、論罪科刑㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日
施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第
2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」，復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨同此見解）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法。即行為人所為，倘合於上揭3法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。又按水土保持法第32條第1項之罪，係具體危險犯，此觀其規定「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」自明。同法第32條第4項亦設有處罰未遂犯之規定。倘行為人已著手於構成要件之實行，惟未生具體危險之結果者，如有未遂犯之處罰明文，自應論以未遂犯行（最高法院97年度台上字第3519號、100年度台上字第3632號判決意旨亦均同此見解）。再按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同，最高法院106年度台上字第322號判決意旨同此見解。
㈡查被告於本案山坡地上設置之坡坎、水泥溝蓋等工作物，迄
本案辯論終結時仍繼續占用於本案山坡地上，惟經臺北市政府工務局大地工程處勘查後，研判無立即危險之虞，有臺北市政府工務局公園路燈工程管理處107年8月28日北市工公卉字第1076022910號函、臺北市政府工務局大地工程處107年9月11日北市工地審字第1076011488號函附卷可參。是被告未經本案山坡地所有權人、管理人同意，擅自在本案山坡地上設置工作物而占用之，惟尚未致生水土流失之結果，核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致水土流失未遂罪。被告與乙○基於共同犯意聯絡，由乙○提供工具，二人共同於本案山坡地上設置坡坎、水泥溝蓋而占用山坡地之犯行，為共同正犯。起訴書原載被告係違反山坡地保育利用條例第10條之規定，而應依同法第34條第1項規定處罰云云，然揆諸上開說明，依「特別法優於普通法」之法律競合關係及法規競合吸收關係之法理，應逕論以水土保持法第32條第4項、第1項前段之罪，起訴意旨容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，且本院業已當庭踐行告知被告可能涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪罪名之程序，無礙被告防禦權之行使，故逕予變更起訴法條如上。被告擅自占用本案山坡地，惟尚未致生水土流失，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告未經同意，擅自占用山坡
地使用，所為固非可取，惟念被告占用目的、行為僅係為往來便利、安全而興建坡坎、水泥溝蓋等工作物之犯罪動機、目的、手段，且犯後已坦承犯行之犯後態度，暨被告於本院審理中自承之智識程度與家庭生活狀況（見本院卷第154頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警懲。
㈣被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附之
臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已知坦承犯行，且願配合回復本案山坡地原狀之後續工程、計畫，本院認其經此偵審程序及科刑宣告，當知所警惕，要無再犯之虞，認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑2年，以勵自新。
三、沒收㈠按刑法沒收相關規定於104年12月30日修正公布，依刑法施
行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行生效，而依刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除特別法有另對刑法修正後之沒收規定特別規範外，均應回歸刑法一體適用。再水土保持法第32條亦於105年11月30日修正公布，並自
105年12月2日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。從而，犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具之沒收，應優先適用修正後水土保持法第32條第5項規定，倘有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形時，則應回歸刑法第38條第4項規定追徵其價額。
㈡查未扣案如附件臺北市士林地政事務所複丈成果圖上所載C
部分所示範圍內之坡坎、水泥溝蓋，均係被告犯水土保持法第32條第1項之罪之工作物，故不問屬於犯罪行為人與否，均應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟執行單位於執行沒收時，請考量公園路燈工程管理處會勘後，認因本案土地之邊坡穩定性已遭破壞，為維護路基安全，上開水泥蓋板應予保留之意見，併予敘明。至被告與乙○於本案山坡地上設置坡坎、水泥溝蓋係使用何種工具，未見起訴書記載，本案卷證內亦無施工過程之照片，尚難得知所使用之工具為何，參以水土保持法第32條第5項所稱之「機具」，依其文義應係指具備動力而可提高墾殖、占用或開發效率之工具，而本案被告所設置、鋪設之地上物並非體積巨大之物，並非必須使用動力工具始可完成，是本案尚無證據證明前開設置工作物曾使用水土保持法所稱之機具，就此部分爰不予宣告沒收。
四、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另以：被告與乙○尚基於共同犯意聯絡，於106年
1月5日上午9時許至同年6月5日間，在臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，開挖整地及種植櫻花樹，並認此部分被告此部分亦涉犯共同違反山坡地保育利用條例第34條第1項之罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。
㈢經查，臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之櫻花樹
為乙○所自行種植，與被告無涉，被告僅於106年5月12日上午與乙○共同於本案山坡地上興建坡坎、水泥溝蓋等工作物等節，業據證人即共同被告乙○於警詢、警詢及本院審理程序中證述明確（見偵查卷第5頁至第6頁、第86頁、本院卷第91頁），此外，公訴人亦未提出其他積極證據足證本案山坡地上之櫻花樹為被告種植，此部分即應對被告為有利之認定。又此部分倘成立犯罪，因與前述興建坡坎、水泥溝蓋之非法占用行為，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第
300條，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第
1項第1款、第38條第4項，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第六庭審判長法官蔡明宏
法官蘇怡文法官李昭然以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官程翠璇中華民國107年11月30日水土保持法第32條第4項、第1項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1項未遂犯罰之。