臺灣臺南地方法院91年度訴字第220號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院91年訴字第220號民事判決

裁判日期：民國91年07月05日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣臺南地方法院民事判決九十一年度訴字第二二○號
原告甲○○被告丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主文本院八十五年度執字第一二三七八號拍賣抵押物事件，於民國九十年十二月二十一日制作之分配表，准原告將新臺幣叁佰貳拾陸萬肆仟元之違約金債權，列為分配表中之次序五第二順位抵押權優先權優先受償。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：㈠按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，但契約另
有訂定者不在此限，民法第八百六十一條定有明文。至違約金當事人有約定者，必須訂明為抵押權之擔保範圍，且經登記者為限，再參諸最高法院五十年臺抗字第五五號判例意旨：「系爭抵押權設定契約擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內，而有違約金之約定者；債務人要應照約履行。」以觀，本件原告實行抵押權時，依土地登記簿謄本記載，原告所受優先清償之範圍，為借款本金新臺幣（下同）壹佰伍拾萬元，及自民國八十三年一月一日起至八十八年十二月十六日止，按年利率百分之五計算之利息，暨按日息千分之一計算之違約金，惟本院八十五年度執字第一二三七八號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），於九十年十二月二十一日所制作之分配表（下稱系爭分配表），有關次序五之第二順位抵押權僅列入本金及利息，並未列入違約金叁佰貳拾陸萬肆仟元部分，其分配表之制作即有違誤，為此提起分配表異議之訴。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈起訴有否違反期間規定部分：原告係於九十年十二月二十二日收受系爭分配
表之通知，並定於九十一年一月十一日上午十一時實行分配，雖通知函說明載明各債權人之分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向本院提出書狀聲明異議，如債務人及其他債權人反對者，異議人應於分配期日起十日內對為反對之債務人或債權人提起分配表異議之訴。嗣原告於九十一年一月八日聲明異議，旋經本院於同年一月十六日以民事執行處函通知原告依本院九十營簡字第五○號宣示判決理由㈣所載，確定原告抵押權所擔保之範圍僅為本金及利息，原告乃於同年月二十二日提起本訴。參照八十二年七月二十二日司法院院臺廳民一字第一○九六三號函，當事人居住於管轄區域內者，其中臺南縣在途期間為二日計算，原告本件起訴日期並未逾越前揭通知說明所載之期間。縱認不應加計當事人之在途期間，而視為撤回聲明異議，但其後提起分配表異議之訴，並非法所不許，為求分配表正確性及保障債權人之利益計，在所謂「視為撤回聲明異議」後提起分配表異議之訴，不能以不合起訴要件視之。法院在實施分配前，對分配表有異議，若有債務人或債權人反對者，即可提起分配表異議之訴，不因前之聲明異議視為撤回而受影響。
⒉分配表異議之訴審理範圍部分：按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受
償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，債權人有無聲明參與分配，執行法院應就已知之債權及其金額列入分配。又債務人或債權人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，得向執行法院聲明異議，執行法院認異議為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前開規定終結者，為異議之債務人或債權人即得向執行法院對為反對陳述之債務人或債權人提起分配表異議之訴，有最高法院八十六年臺上字第三四七七號判例可資參照，足證原告依法自得提起本訴。
⒊抵押權所擔保債權範圍部分：被告於九十年間向本院所提分配表異議之訴事
件，亦經本院新營簡易庭以九十年度營簡字第五十號判決被告敗訴確定在案。起訴時僅提出本金及利息部分，就違約金部分並未起訴請求，故判決結果，無關原告違約金請求部分，因此分配表以此認為違約金刪除，顯有違誤。
又臺灣高等法院臺南南分院九十年上字第六六號分配表異議之訴，被告所撤回應僅止於上訴部分撤回，並不生撤回第一審起訴之效力，本院八十九年訴字第九五一號第一審終局判決仍然有效存在，原告自得援用該判決認定抵押權所擔保者除本金及利息外，尚應包括違約金在內。
三、證據：請求調閱本院八十五年度拍字第二九七拍賣抵押物事件、八十五年度執字第一二三七八號拍賣抵押物事件、八十六年度訴字第一三四四號確認抵押權不存在事件、八十八年度訴字第二三六八號確認抵押權不存在事件、八十九年度訴字第九五一號分配表異議之訴事件全卷。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：㈠本件起訴業經前案判決確定：本院新營簡易庭九十年度營簡字第五○號分配表
異議之訴已於九十年八月九日作出判決，並於九十年九月二十五日確定，本院民事執行處即依上開確定判決制作系爭分配表，原告提起本訴應屬無理。又因系爭分配表所提起之分配表異議之訴，相較於九十年一月二日分配表之屬性，其行使形成權之要件完全相同，其訴訟標的即屬相同，因此九十年一月二日分配表所生之本院新營簡易庭九十年度營簡字第五○號分配表異議之訴事件，與本件分配表異議之訴，即屬民事訴訟法第二百六十三條第二項所謂同一之訴至為明顯，本件起訴業經上開判決確定，自應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定，將原告之訴裁定駁回。另原告辯稱被告對九十年營簡字第五○號分配表異議之訴，就違約金部份分並未起訴請求云云，實乃對分配表異議之訴提起之要件及程序不詳，對於分配表未列入之違約金，被告依法無須提起。
㈡原告起訴已違反期間規定：按強制執行法第四十一條規定，提起分配表異議之
訴，需於分配期日起十日內提出，否則視為撤回其異議之聲明，執行處將依原定分配表實行分配，依上開規定，原告應於九十一年一月二十一日前提起分配表異議之訴，否則即視為逾越法定期限而與程序不合，查原告起訴日期為九十一年一月二十二日，已逾越法定期限。又依強制執行法第四十一條規定，為加重聲明異議人未為分配期日起十日內起訴之失權效果，未經證明者，視為「撤回異議」之聲明，其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回，以避免訴訟程序拖延。原告主張「視為撤回聲明異議」還可提起分配表異議之訴，顯與上開規定相違。另外，民事訴訟法第一百六十二條第一項所謂應扣除在途期間計算之法定時間，係僅指同法所規定訴訟關係人應為一定訴訟行為之期間而言，惟不變期間（例如上訴期間，抗告期間）與通常法定期間（例如聲請回復原狀之期間，證人及鑑定人請求日費或旅費之期間）始足當之。又據同法第一項但書之規定，如有訴訟代理人住居法院所在地，得為期間內應為之訴訟行為者，不在此限。足證所謂訴訟關係人應為「一定訴訟行為」，應是指訴訟終結（一審終結）或正在進行中之訴訟行為。而本案起訴期間僅係具狀聲明訴訟標的以及請求判決事項之期間，而非指其應為一定訴訟行為之期間，顯與上述期間之性質不同，自不應適用該條項之規定而扣除在途期間，因此，有關強制執行法第四十一條第四項規定聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，乃屬特別法，應無民事訴訟法第一百六十二條規定之適用，原告起訴時已逾起訴法定期限，其起訴不合法甚明。
㈢原告起訴不合分配表異議之訴之審理範圍：強制執行法第三十九條規定聲明異
議之要件為特別法，凡不在聲明異議之內容範圍者，自不得依強制執行法第三十九條提出聲明異議，而強制執行法第四十一條第一項規定提起之分配表異議之訴，自應以同法第三十九條所定之範圍為限，兩者具有連帶性，不宜予以割裂，按同法第三十九條規定：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者」應於分配期日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。系爭分配表上原告所載之債權為本金壹佰伍拾萬元，利息肆拾肆萬柒仟壹佰貳拾叁元，原告應以實體異議，就分配表所載之債權本身存否作爭執，或分配金額，順序有不同意者為限，不容將分配表上所未記載之違約金要求增列，顯與強制執行法第三十九條有違，當然不得依同法第四十一條第一項規定，提起分配表異議之訴，而應聲請變更原分配表或更正應受分配額或順序，方符法制，原告對系爭分配表提出異議之訴，既與強制執行法第三十九條規定有違，自不得適用同法第四十一條第一項規定提出分配表異議之訴甚明。
㈣系爭執行事件抵押權所擔保範圍不包含違約金：
⒈原告起訴理由係援用本院八十九年訴字第九五一號民事確定判決為由，但被
告已於九十年上字第六六號分配表異議之訴時，撤回起訴終結在案，本院八十九年訴字第九五一號終局判決，即非確定判決，依法該案件視同未起訴，但原告誤會為撤回上訴，並援引該判決，應屬無理。
⒉原告雖主張民法第八百六十一條明定抵押權所擔保之範圍應包含違約金，但
其於八十五年十一月十九日聲請本件強制執行時，並未請求違約金，且在被告提出八十六年訴字第一三四四號事件及八十七年度上字第一○七號確認抵押權訴訟時，亦未請求違約金，該件確認之訴亦於八十七年十月十五日確定判決終局在案。本院民事執行處依據上開確定判決，於九十年一月二日所制作之分配表不含違約金在內，應屬合法合理，原告斯時亦無異議反對之意思表示，益證原告本件訴訟應屬無理甚明。至於原告援引最高法院臺抗字第五十五號判例意旨，其後尚有一段：「不得以約定之違約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口」觀之，當事人須有提出違約金之請求之事實，而反觀原告於本件強制執行聲請時，於被告提起確認抵押債權擔保之範圍時，皆未請求違約金，依民事訴訟法第三百八十八條規定，法院不得為當事人未聲明之事項為判決。
三、證據：請求調閱本院新營簡易庭以九十年度營簡字第五○號分配表異議之訴事件全卷。
理由
一、本件原告起訴主張：原告依拍賣抵押物裁定實行抵押權時，依土地登記簿謄本記載，原告所受優先清償之範圍，為借款本金壹佰伍拾萬元，及自八十三年一月一日起至八十八年十二月十六日止，按年利率百分之五計算之利息，暨按日息千分之一計算之違約金，惟本院八十五年度執字第一二三七八號拍賣抵押物強制執行事件，於九十年十二月二十一日所制作之系爭分配表，有關次序五之第二順位抵押權僅列入本金及利息，並未列入違約金部分，其分配表之制作即有違誤，為此依據強制執行法第四十一條第一項本文之規定，提起分配表異議之訴，請求系爭執行事件所制作之系爭分配表，應將叁佰貳拾陸萬肆仟元之違約金債權，列為分配表中次序五之第二順位抵押權優先權優先受償。
二、被告則以：㈠本件訴訟與業經確定之本院新營簡易庭九十年度營簡字第五○號分配表異議之訴，係屬同一事件，原告不得更行起訴；㈡原告應於九十一年一月二十一日前提起分配表異議之訴，否則視為撤回其異議之聲明，但原告起訴日期為九十一年一月二十二日，已逾越強制執行法第四十一條規定，且視為撤回聲明異議後，已不得提起分配表異議之訴，此外上開期間亦無民事訴訟法第一百六十二條第一項所謂應扣除在途期間之適用；㈢強制執行法第三十九條、第四十一條第一項規定具有連帶性，不宜予以割裂，原告聲明異議內容與強制執行法第三十九條有違，當然不得依同法第四十一條第一項規定提起分配表異議之訴；㈣系爭執行事件抵押權所擔保範圍不包含違約金，原告援用本院八十九年訴字第九五一號民事事件，應屬無理，此外原告於八十五年十一月十九日聲請本件強制執行時，並未請求違約金，並在其後兩造因抵押債權所生多件訴訟中，亦未請求違約金，益證原告本件訴訟應屬無理甚明等語，資為抗辯。
三、原告主張：㈠原告與主債務人即被告訴訟代理人乙○○、擔保物提供人即被告丙○○及訴外人
陳塗 ，於八十一年十二月二十八日簽訂土地抵押權設定契約，權利存續期間自八十一年十二月二十八日起至八十二年六月二十八日止，提供擔保之不動產為臺南縣新營市○○段四○五之三地號（所有權人為陳塗）、四○一之二三地號、四○一之三二地號（所有權人為被告）等三筆土地（下稱系爭三筆土地），抵押權擔保範圍為債權本金叁佰萬元、利息依照中央銀行核定放款利率計算、違約金則依每佰元日息壹角計算，上開三項抵押權擔保範圍另登記於前開三筆土地之土地登記簿謄本，並在他項權利書上亦有為系爭抵押權之登記。上開抵押權契約清償期屆至後，因主債務人乙○○未依約履行，原告即向法院聲請拍賣抵押物，並經本院以八十五年度拍字第二九七拍賣抵押物裁定將被告及訴外人陳塗所有之系爭三筆土地，准予拍賣，其中訴外人陳塗部分因無法送達而撤回該部分之聲請。
㈡原告即依上開拍賣抵押物裁定，向本院聲請強制執行上開拍賣抵押物事件，經本
院以八十五年度執字第一二三七八號拍賣抵押物強制執行事件就被告所有不動產為查封、鑑定價格、定期拍賣暨制作分配表期間，被告先行提起確認抵押權不存在訴訟，經本院以八十六年度訴字第一三四四號判決被告敗訴，並經臺灣高等法院臺南分院八十七年上字第一○七號駁回被告上訴確定；上開事件被告另以本院八十八年度訴字第二三六八號確認抵押權不存在事件向原告起訴，經本院以兩者係同一事件並經確定終局判決中裁判，不得更行起訴為由，裁定駁回被告之訴確定。其後被告對於系爭執行事件於八十八年十二月十九日所制作之分配表提起分配表異議之訴，經本院以八十九年度訴字第九五一號分配表異議之訴事件判決被告敗訴，被告不服提起上訴並於臺灣高等法院臺南分院以九十年度上字第六六號分配表異議之訴審理中，於九十年四月十一日具狀撤回第一審之起訴，上開事件業經撤回起訴終結；隨後被告又對於系爭執行事件於九十年一月二日所制作之分配表提起分配表異議之訴，經本院新營簡易庭以九十年度營簡字第五○號分配表異議之訴事件判決被告敗訴確定。
㈢上開事實業經原告聲請本院調取八十五年度執字第一二三七八號拍賣抵押物事件
全卷及卷附款項借用證、土地抵押權設定契約書、他項權利證明書各一件、土地登記謄本一份、八十五年度拍字第二九七拍賣抵押物全卷、八十六年度訴字第一三四四號確認抵押權不存在事件全卷、八十八年度訴字第二三六八號確認抵押權不存在事件全卷、八十九年度訴字第九五一號分配表異議之訴事件全卷、新營簡易庭九十年度營簡字第五○號分配表異議之訴事件全卷為證，核閱屬實，並為被告所不爭執，自堪信為真實。惟被告分別以系爭事件業經前案判決確定，原告起訴已違反期間規定，且起訴不合分配表異議之訴之審理範圍，此外系爭執行事件所擔保債權範圍不包含本件違約金等情置辯，本院一一審酌如下：
四、本院新營簡易庭九十年度營簡字第五○號分配表異議之訴事件與本件分配表異議之訴，並非同一事件：
㈠按已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就
同一訴訟標的提起新訴或反訴，為民事訴訟法第二百五十三條所明定。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的求為相同之判決而言，其前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決，亦包含在內，有最高法院四十年臺上字第一五三○號判例要旨參照。又所謂訴訟標的係指原告以訴所主張或否認之權利義務關係，必須與原告所主張之事實相結合，始為完整。強制執行法第四十一條第一項本文規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」其性質乃為形成之訴，其訴訟標的為原告所主張特定分配表上之分配額，與其所認定有不一致，因此若對不同時間所制作之分配表，或對同一分配表上不同之分配額有所爭執，兩者之訴訟標的及其具體原因事實即不一致，當非民事訴訟法第二百五十三條所指不得更行起訴之同一事件。
㈡查被告於另案對原告所提起之本院新營簡易庭以九十年度營簡字第五○號分配表
異議之訴事件，其起訴狀係求為判決「就被告甲○○所分配壹佰玖拾肆萬柒仟壹佰貳拾叁元之債權額，應減為壹佰捌拾柒萬貳仟壹佰貳拾叁元參與分配；被告新營市農會所分配壹佰肆拾肆萬壹仟柒佰零玖元，應減為壹佰壹拾陸萬叁仟玖佰柒拾貳元參與分配。」另查該起訴狀所稱之事實及理由，則主張不能將八十五年十一月十九日起至八十八年十二月十六日之利息列入分配表內，被告並於九十年六月二十日言詞辯論期日時提出系爭執行事件於九十年一月二日制作之分配表，即為本院新營簡易庭以九十年度營簡字第五○號分配表之訴所涉訟之分配表，有上開卷宗所附起訴狀及分配表通知書各一件在卷可稽，顯見上開案件之訴訟標的應為九十年一月二日制作之分配表內系爭抵押權優先權之利息分配額，然而本件訴訟之訴訟標的則為九十年十二月二十一日所制作之分配表內系爭抵押權分配額應列入違約金部分，因此，上開事件與本件訴訟係對不同時期所制作內容不同之分配表有所爭執，且一所爭執者為利息之分配額，另一所爭執者為違約金未列入分配，兩者之訴訟標的及其具體原因事實顯不一致，自非同一事件，被告抗辯原告不得就已經起訴之同一事件更行起訴，顯對訴訟標的之認知有所誤解，自不足採。
五、原告九十一年一月二十二日向本院提起本件分配表異議之訴，並未違反強制執行法第三十九條、第四十一條及相關規定，其起訴應為合法：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於
分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第三十九條第一項、第四十條第一項、第四十一條第一項本文、第三項前段分別定有明文。另按期間，如有重大理由，得伸長或縮短之，但不變期間，不在此限；伸長或縮短期間，由法院裁定，民事訴訟法第一百六十三條亦有明文。又按民事訴訟法第一百六十五條所謂不變期間，係指法定期間之冠有不變字樣者而言，有最高法院二十二年抗字第六○七號判例要旨可資參照。依上開法條及判例整體規定之關連意旨為綜合判斷可知，強制執行法上開規定所示期間，均非法定不變期間，而係通常法定期間，遲誤上開通常法定期間雖生失權效果，致使當事人不得提起分配表異議之訴，或須受視為撤回異議聲明該項不利益，然則通常法定期間既非不變期間，若法院認有重大理由，為保障該當事人之權益，尚得以裁定變更強制執行法第四十一條第三項前段十日期間之長短，如當事人在該裁定期間內已向為法院為起訴之證明，即應應認為符合上開規定，此時異議不能視為業經撤回，該分配表異議之訴即在合於期間規定內起訴，當屬合法。
㈡被告固抗辯原告應於九十一年一月二十一日前提起分配表異議之訴，否則視為撤
回其異議之聲明，但原告起訴日期為九十一年一月二十二日，已逾越強制執行法第四十一條規定，且視為撤回聲明異議後，應不得提起分配表異議之訴，此外上開期間亦無民事訴訟法第一百六十二條第一項所謂應扣除在途期間之適用云云，然查：
⒈系爭執行事件於九十年十二月二十二日對於系爭分配表所為之通知，其說明欄
二、三、分別載明：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向本院提出書狀，記載所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，聲明異議。」「前項異議，如到場之債務人及他債權人反對者，異議人即應於分配期日起十日內對為反對陳述之債務人或債權人提起分配表異議之訴並向本處為起訴之證明者，否則視為撤回其異議之聲明，本處將依原定分配表實行分配。」前項通知書於九十年十二月二十八日送達原告，原告並於九十年一月八日向本院民事執行處聲明異議，於系爭分配表所定分配期日即九十一年一月十一日，系爭執行事件之當事人均未到場表示反對，其後本院執行處於九十一年一月十六日通知原告，如對系爭分配表有異議，應於該通知送達原告次日起五日內，向管轄法院提起分配表異議之訴，該通知書並於九十一年一月十八日送達原告，原告即於九十一年一月二十二日提起本訴，並於同日向本院執行處提出起訴之證明，而被告則於九十一年一月二十九日向本院提出民事呈報狀，表明應按系爭分配表實行分配，以上均有本院八十五年度執字第一二三七八號拍賣抵押物事件於九十年十二月二十二日後卷附各項通知書、送達證書及兩造書狀在卷可稽。
⒉依強制執行法第四十一條第三項本文規定，原告本須於系爭分配表分配期日即
九十一年一月十一日起十日即九十一年一月二十一日內，向本院執行處為起訴之證明，然因本院執行處於九十一年一月十六日以通知書代裁定，其內容意旨係認為異議債權人即原告之聲明為不正當，該異議尚未終結，並請原告於該通知送達次日起五日內提起分配表異議之訴，該項送達次日起五日內之期間，其性質當屬法院以裁定伸長強制執行法第四十一條第三項本文所規定之十日期間。審酌兩造前就系爭執行事件自八十五年十一月十九日受案起，已有本院八十六年度訴字第一三四四號確認抵押權不存在事件、八十八年度訴字第二三六八號確認抵押權不存在事件、八十九年度訴字第九五一號分配表異議之訴事件、本院新營簡易庭九十年度營簡字第五○號分配表異議之訴事件等四起事件訟爭於法院，顯見兩造對於系爭抵押債權本身乃至其分配範圍確屬雜沓而多有爭執，為避免系爭分配表再有爭執，並顧及原告權益，本院執行處改以該通知送達次日起五日內作為提起分配表異議之訴之期間，當係符合民事訴訟法第一百六十三條第一項重大理由此項要件，而原告亦於送達次日五日內即九十一年一月二十二日向本院執行處為起訴之證明，應未違反上開期間規定，自不能以視為撤回聲明異議同視。既本件異議尚未終結，則原告提起本件訴訟，自合於強制執行法第四十一條第一項本文規定，其起訴應為合法，被告此處所辯，為不足採。
六、原告以系爭分配表漏列違約金為由提起本訴，並不違反強制執行法第三十九條、第四十一條第一項規定：被告固抗辯強制執行法第三十九條、第四十一條第一項規定具有連帶性，不宜予以割裂，原告僅可就分配表所載之債權本身存否，或分配金額、順序有不同意者為限，不容將分配表上所未記載之違約金要求增列，顯與強制執行法第三十九條有違，當然不得依同法第四十一條第一項規定提起本訴云云，惟查：
㈠按最高法院七十四年臺上字第八九九號判例要旨謂：「債權人依強制執行法第四
十一條規定提起分配表異議之訴，僅得就分配表金額之計算，及分配之次序等事項請求判決，此觀同法第三十九條規定，不難明瞭。若主張執行法院未將其參與分配之債權列入分配表，而請求列入，則非以提起分配表異議之訴所能救濟。」相關該院六十四年臺上字第一一二三號、七十年臺上字第三四四三號判例亦同此要旨，然則上開三則判例業經同院於八十五年十二月十日第十六次民事庭會議決議不再援用。
㈡至於被告抗辯強制執行法第三十九條、第四十一條第一項規定具有連帶性，不宜
予以割裂部分，經查最高法院六十五年五月四日六十五年度第四次民庭庭推總會決議㈠：「他債權人得否參與分配，其債權額應否列入分配表，應依強制執行法第三十二條至第三十八條之規定決之，故第三十九條修正條文，明白規定債權人對於分配表之異議，以『金額之計算及分配之次序』有不同意者為限。又第四十一條之對於分配表異議之訴，乃指債權人對於分配表不同意，於分配期日前，向執行法院提出書狀聲明議，經執行法院認為正當，因他債權人有反對之陳述，致異議未終結，由聲明異議人自分配期日起十日內，對於他債權人提起之訴訟而言，且第三十九條至第四十條具有連貫性，不宜予以割裂。是第四十一條之訴，應以第三十九條所定之內容為限。」觀以被告使用文字，可認為係以上開決議為基礎，然細繹上開決議內容，且就系爭決議原始交議內容為：「強制執行法第四十一條之對於分配表異議之訴，是否以同法第三十九條所定之內容為限？抑或得就債權存在與否之實體問題為爭執？」可知本項決議與業經決議不再援用之上開三則判例意旨，其內容意旨應為相同。
㈢既最高法院已不再援用被告所抗辯之上開判例要旨，本院即不受其拘束，自得依
本院確信，本諸憲法第八十條依據法律獨立審判，不受任何干涉之規定，對強制執行法上開條文表示適當見解。查強制執行法第三十九條於八十五年十月十九日前之原文為：「債權人對於分配表金額之計算及分配之次序，有不同意者，應於分配期日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」其後即因上開條文無法確實解決分配表債權之實體爭執，始修正為現今條文，因此對於債權是否存在、債權金額之範圍以及債權之優先次序等實體上事由，均得提起異議，如該異議尚未終結，而有訴訟必要，自得提起同法第四十一條之分配表異議之訴，徵諸上開條文修正意旨，本院認為原告對於系爭分配表未將系爭抵押債權範圍有關違約金部分列入，因而聲明異議並提起本件訴訟，確實係對系爭債權金額之範圍有所爭執，自可依強制執行法修正後之上開規定提起分配表異議之訴，被告尚以強制執行法第三十九條修正前之內容為辯，顯對分配表聲明異議及分配表異議之訴該項訴訟類型之功能演變，有所誤認，應不足採。
七、系爭執行事件抵押權所擔保及執行之範圍，應包含兩造約定並經登記之違約金：㈠按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另
有訂定者，不在此限。不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。民法第八百六十一條、第七百五十八條、第七百六十條分別定有明文。由以上規定可知，抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，但仍須踐行不動產設定之書面及登記主義，始生物權法上之效力，故契約當事人如以書面訂定將違約金作為擔保債權，並經登記，即已發生物權法之效力，該違約金自為抵押權所擔保之範圍。
經查：
⒈原告與主債務人即被告訴訟代理人乙○○、擔保物提供人即被告丙○○及訴外
人陳塗，以系爭執行事件所查封之土地作為擔保簽訂土地抵押權設定契約，並以書面約定抵押權擔保範圍為債權本金叁佰萬元、利息依照中央銀行核定放款利率計算、違約金則依每佰元日息壹角計算，上開三項抵押權擔保範圍另登記於系爭三筆土地之土地登記簿謄本，並在他項權利書上亦有為系爭抵押權之登記等情，有本院八十五年度執字第一二三七八號拍賣抵押物事件全卷及卷附款項借用證、土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本為證，並為兩造所不爭執，已如前述，因此，系爭抵押權所擔保債權之範圍，當然包括以每佰元日息壹角計算之違約金，被告此處抗辯系爭抵押權所擔保範圍不包含違約金部分，自不足採。
⒉惟原告尚主張臺灣高等法院臺南南分院九十年上字第六六號分配表異議之訴，
被告所撤回應僅止於上訴部分撤回，並不生撤回第一審起訴之效力，本院八十九年訴字第九五一號第一審終局判決仍然有效存在，原告自得援用該判決認定抵押權所擔保者除本金及利息外，尚應包括違約金在內云云，然查：
⑴按依民事訴訟法第二百六十二條第一項規定，原告於判決確定前得撤回訴之
全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，固應得其同意，惟同法第二百六十三條第二項另規定，於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。因此在第二審程序，其時已在第一審為終局判決以後，原告向第二審法院撤回第一審之起訴，既復不得提起同一之訴，對於被告有益無害，自無須徵得被告之同意。
⑵上開分配表異議之訴事件，被告於臺灣高等法院臺南南分院以九十年上字第
六六號為第二審審理時，於九十一年四月十一日以名為「民事撤回第一審起訴狀」通知法院，其內容明確表明：「聲請撤回第一審臺南地方法院八十九年訴字第九五一號之起訴。」有上開分配表異議之訴事件卷附被告書狀一份可考。揆諸前開說明，該項撤回既於第一審言詞辯論終結並為終局判決後為之，自無須本案原告同意，即生訴之撤回效力，原告主張被告於上開分配表異議之訴事件所撤回者，應為上訴部分，並不生撤回第一審起訴之效力，應有誤會。
⑶又系爭抵押權所擔保債權之範圍，與系爭執行事件執行之範圍，係屬二事，
原告固以上開分配表異議之訴事件為由，主張系爭抵押權所擔保者除本金及利息外，尚應包括違約金在內云云，然上開事項仍未能說明何以該違約金應得列入系爭執行事件之範圍，因此原告此處主張，亦有誤認。
㈡按債權人聲請強制執行，應以書狀表明當事人及法定代理人與請求實現之權利，
提出於執行法院為之。書狀內宜記載執行之標的物、應為之執行行為或本法所定其他事項。強制執行法第五條第一、二項定有明文。因此債權人依同法第四條第一項第二款取得拍賣抵押物裁定該項強制執行名義後，業已取得該抵押權得以聲請強制執行之權利，至於該債權人就該抵押權所擔保之債權，欲以何種程度及範圍為強制執行之聲請，本於當事人進行主義及處分權主義，即應委由債權人依同法第五條第一項規定，於聲請強制執行時表明請求實現抵押權擔保範圍之具體內容為何。此處被告抗辯原告於八十五年十一月十九日聲請本件強制執行時，並未請求違約金，其後於兩造因抵押債權所生多件訴訟中，亦未請求違約金云云，經查：
⒈原告於八十五年十一月十九日就拍賣抵押物裁定聲請強制執行書狀中，核其聲
請執行之標的及理由項下，所聲請清償者為未受清償之原債權貳佰壹拾肆萬捌仟元，並自八十二年一月六日起至清償日止，按中央銀行放款利率計算之利息，其後另於八十七年十一月十六日具狀向本院執行處更正前開聲請執行之標的，除包含上開原債權及遲延利息，並就其起算日期有所更正外，另請求自八十三年一月一日起至清償日止，按每佰元日息壹角計算之違約金；又系爭查封不動產由訴外人 黃財榮 拍定，其並於八十八年十二月十六日取得不動產權利移轉證書，有本院八十五年度執字第一二三七八號拍賣抵押物事件卷附原告書狀二份及不動產權利移轉證書一紙可資憑按。
⒉由上可知，原告在系爭執行事件所請求實現權利之範圍，為系爭抵押權所擔保
債權之全部範圍，即原債權、依照中央銀行核定放款利率計算之利息、及依每佰元日息壹角計算之違約金，且上開請求實現權利之範圍，均未超出系爭抵押權所登記擔保債權之範圍，當無逾越系爭拍賣抵押物裁定執行名義之問題，因此原告請求自八十三年一月一日起，至系爭不動產拍定發給不動產權利移轉證書之日即八十八年十二月十六日止，共計二千一百七十六日，以原債權壹佰伍拾萬元為計算單位，依每佰元日息壹角計算之違約金，共計叁佰貳拾陸萬肆仟元（1,500,000X2,176X0.001=3,264,000），即屬有據，被告雖抗辯於八十五年十一月十九日聲請本件強制執行時，並未請求違約金，且原告於兩造因抵押債權所生多件訴訟中，亦未請求違約金云云，然查強制執行法並未禁止債權人不得追加請求實現權利之範圍，且本件違約金之聲請自應在系爭執行程序事件為之，原告未於系爭執行程序外其他事件為違約金聲請，當不影響違約金列入系爭分配表之認定，因此被告此處所辯，同不足採。
八、綜上所述，本件原告依據強制執行法第四十一條第一項本文之規定，提起本件訴訟，請求本院八十五年度執字第一二三七八號拍賣抵押物事件，於九十年十二月二十一日制作之分配表，應將原告新臺幣叁拾貳萬陸仟肆佰元之違約金債權，列為分配表中次序五之第二順位抵押權優先權優先受償，為有理由，應予准許。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月五日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B審判長法官吳森豐~B法官李杭倫~B法官李東柏右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年七月五日~B法院書記官陳靜娟