裁判字號：臺灣臺中地方法院96年婚字第259號民事判決
裁判日期：民國96年06月11日
裁判案由：離婚
臺灣臺中地方法院民事判決96年度婚字第259號原告丙○○訴訟代理人 林開福 律師被告甲○○上列當事人間請求離婚事件，本院於民國九十六年五月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）兩造於民國七十三年七月十九日結婚，婚姻關係現存續中。被告前因長期無故離家，拒不履行同居義務，經原告向鈞院訴請被告應與原告同居，嗣經調解，被告同意於九十五年五月一日返回臺中縣○○鄉○○路○段○○○號與原告履行同居，惟於上開調解成立後，被告無任何不能同居之正當理由卻仍拒不返家履行同居義務，而此狀態仍在繼續中。又依被告請兩造之子帶回其取自家中之四張光碟照片（經兩造之子轉知原告），且原告某日返家發現遺失面額五萬一千多元之支票等物，原告就該支票部分，向付款銀行辦理止付，經銀行告知已存入原告女兒帳戶託收，原告女兒始告知該帳戶係由被告使用等情，顯見被告早已私下拷貝原告住家之大門遙控器，並確曾於不詳時間自行返家。而被告積欠多筆銀行債務，在外之債務關係複雜，又趁原告外出時返家不法取走財物後隨即離去，原告甚未與被告碰過面，顯見被告並無與原告永久共同生活之意願與行為。爰依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，訴請離婚等語。並聲明：請准原告與被告離婚。
（二）對被告答辯之陳述：原告住所一樓為公司營業處所，二樓以上則為住家，九十五年五月一日適逢五一勞動節，被告未事先通知欲返家，故當日原告即外出至苗栗參加攝影活動，嗣原告接獲女兒以被告手機撥來之電話，原告乃向女兒表示趕不及回去開門，而因當日活動結束時間較晚，原告返家時已是晚上，被告則已自行離去，故原告當日並非故意不讓被告返家，亦無所謂原告接獲被告電話隨即掛斷情事發生，翌日以後，原告皆於上班日開門營業，被告卻未返家與原告共同生活；被告是否於九十五年五月五日來電，原告已不復記憶，惟被告確實始終未通知原告所謂其欲返家或返家之時間，而原告工作處所即為住所一樓，平日白天開門營業，出入人員甚多，被告倘欲返家，並無困難；至原告外出時會將鋁門及大門一併鎖上，此乃一般常情，並非原告故意所為，被告所稱原告大門深鎖，曾打行動電話給原告表示當日欲返家，原告卻隨即掛電，使被告無法進入住家等情，均非屬實。
二、被告則以：被告於九十五年五月一日返回臺中縣○○鄉○○路○段○○○號住處，卻見大門深鎖，被告以行動電話通知原告，然原告接獲被告電話後，隨即掛斷，更未前來開門，被告不得其門而入始作罷。後於同月五日，被告電話通知原告表示將返回上開處所，然被告於當日晚間回到家中時，原告又將大門鎖上，被告再次以行動電話通知原告，惟原告於接通後隨即掛掉。翌日，被告為避免因大門鐵門鎖上而無法進入之情形再度發生，遂事先拷貝大門鐵門之遙控器，然當日晚間被告以事先拷貝之遙控器打開大門鐵門後，竟發現鐵門內之鋁門已上鎖（該鋁門平日未有鎖上之情形），被告雖以電話通知原告，惟原告於接獲電話後即掛掉，被告始未返家與原告共同生活。被告確實有與原告共同生活之意願等語，資為抗辯。並聲明：如主文所示。
三、得心證之理由：
（一）兩造婚姻關係現存續中，並於九十五年四月二十四日在本院成立調解，被告允諾於九十五年五月一日返回臺中縣○○鄉○○路○段○○○號與原告履行同居等情，有戶籍謄本及本院九十五年度家調字第三七七號調解程序筆錄影本各乙份為證，復為兩造所不爭，自堪信為真實。原告以被告未依調解筆錄內容與原告履行同居義務，係惡意遺棄原告在繼續中，依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，訴請與被告離婚。
（二）按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得請求裁判離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。所謂夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言，最高法院三十九年臺上字第四一五號判例可資參照。是以，惡意遺棄之法定離婚事由，在主觀上應出於惡意，在客觀上須有遺棄之事實，所謂惡意，並非知悉，而係具有違反義務之故意或害意，並希望發生違反義務之結果。且惡意遺棄需繼續相當之期間，目前尚須在繼續狀態中方足當之。再者，夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第一千零零一條：「夫妻『互負』同居之義務」之規定自明，倘夫妻之一方無意與他方同居，不提出其一己之協力，並謂他方不與其同居，係惡意遺棄，而以之為由訴請判決離婚，於法自難謂合（最高法院八十九年度台上字第五一七號判決意旨參照）。
（三）原告主張被告於九十五年五月一日迄今均未返家與原告共同生活，顯係惡意遺棄原告等情，為被告所否認，並辯稱：伊並非故不履行與原告同居之義務，而係因沒有鑰匙等語。證人即兩造長女乙○○到庭證稱：「（九十五年五月一日後，被告有無返家居住？）有，前一兩個禮拜，媽媽已經返家居住。但是在這之前媽媽並沒有住在家中，只是會回家探望，因為媽媽沒有鑰匙，沒有辦法進去，所以他都只是回去看一下而已。」「（被告是否有向原告索取家中鑰匙？）媽媽最近才向父親索取家中鑰匙。之前媽媽有無向父親索取鑰匙，我並不清楚。」「（被告在九十五年五月一日後，為何沒有返家居住？）不知道。」證人即兩造之子丁○○到庭證述稱：「（除了剛剛證人乙○○所言，尚有何補充？）我平常在雲林讀書，回家的頻率並不高，最近一次媽媽向爸爸索取鑰匙的事我知道，但是之前我並不清楚。媽媽每次回家住都不是長住，例如這一兩星期，他有時還是會回去他的住處一、兩天。」「（被告沒有長期居住家中的原因為何？）因為奶奶有時會來我們家中住，自從兩造發生事情之後，奶奶聽說了爸爸的一些事情，如果媽媽和奶奶相處在一起，兩人可能會覺得怪怪的。」（本院九十六年五月二十八日言詞辯論筆錄）。徵之證人係兩造之子女，並與原告同住，對於被告是否返家與原告共同生活乙情，理應知之甚詳，故其等所為前揭證詞，應可採信。揆諸上開證人證詞，足徵被告確於調解成立後仍試圖返家與原告同居，兩造在客觀上雖有分居之事實，然尚難認被告在主觀上有惡意遺棄原告之意。再者，本院於九十六年五月十四日審理時，原告當庭交付家中鐵門遙控器予被告收受，嗣原告到庭陳稱：「被告這一、兩個禮拜確實有回家，但都是晚上十點多才回家，早上七點多就出門，而且並不是每天都回家」等語（本院九十六年五月十四日言詞辯論筆錄）。足見被告係於九十六年五月十四才取得家中大門遙控器，難認被告有何故意拒絕履行同居之情事，且其行為已達於惡意遺棄原告之程度。
（四）原告雖另主張被告請兩造之子帶回其取自家中之四張光碟照片，且原告某日返家發現遺失面額五萬一千多元之支票等物，原告向付款銀行辦理止付，經銀行告知已存入原告女兒帳戶託收，原告女兒始告知該帳戶係由被告使用等情，顯見被告早已私下拷貝原告住家之大門遙控器，並確曾於不詳時間自行返家云云，並提出匯款單影本一紙為證。然證人即兩造之子丁○○到庭證稱：「（原告訴訟代理人請訊問證人丁○○，被告有無請證人丁○○把取自家中的四張照片光碟片，放回家中，如有，這是何時發生的？）有。至於日期我已經忘記了。」「我認為媽媽應沒有家中的鑰匙，他是在事情發生後，請人家來開門的。」（本院九十六年五月二十八日言詞訊問筆錄）。被告雖自兩造住處取走照片，然由證人丁○○證述之內容觀之，被告是否取得家中鑰匙，且可自由進出，尚難遽論。
（五）原告再主張被告積欠多筆銀行債務，在外之債務關係複雜，又趁原告外出時返家不法取走財物後隨即離去，被告並無與原告永久共同生活之意願與行為云云，並提出銀行通知函及催繳函影本共七紙為證。然被告在外財務狀況如何，是否不法竊取原告之物，均與被告是否在主觀上出於惡意，在客觀上有遺棄之事實，並具有違反義務之故意或害意，且希望發生違反義務之結果之惡意遺棄要件無關。原告以此主張被告惡意遺棄原告在繼續狀態中，難認有據。
（六）綜上所述，被告雖於調解程序同意於九十五年五月一日，返回臺中縣○○鄉○○路○段○○○號與原告履行同居。然夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第一千零零一條：「夫妻『互負』同居之義務」之規定自明。是以，被告能否返回上開處所與原告履行同居，仍須原告提出一己之協力。然依兩造子女證述之情節觀之，原告並未提供住處大門遙控器及鑰匙，自難再謂被告不與其同居，且係惡意遺棄，而以之為由訴請判決離婚。則原告主張依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求離婚，自無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或陳述，如原告是否與其他女子過從甚密等等，於本件判決結果並無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國96年6月11日
家事法庭法官林三元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀（須附繕本）。
中華民國96年6月12日
書記官