裁判字號：臺灣高等法院99年毒抗字第368號刑事裁定
裁判日期：民國100年02月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定99年度毒抗字第368號抗告人即被告 吳文珍 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度毒聲更（一）字第4號，中華民國99年10月29日裁定（聲請案號：臺灣臺北地方檢察署99年度聲觀字第228號、99年度毒偵字第1401號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：
(一)本件司法警察並未對抗告人即被告吳文珍拘提或逮捕，且未經被告同意，即逕行對被告採尿蒐證，雖屬違法，惟審酌警方此部分之違法，係因證人 林秀玉 於警詢時指稱：被告涉嫌非法持有第三級毒品K他命，並提供予其施用，以此方式控制其從事陪酒賣淫等語，始報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並據此向原審法院聲請搜索票後前往執行搜索，可見查獲員警係有合理懷疑而認有對被告採尿送驗之必要，是員警上開採驗被告尿液之舉，並非有意違背上開法定程序所為，其等主觀上應無故意違法之惡意，況施用毒品除戕害個人身心外，亦足因此引發其他犯罪，對國民身心健康及社會治安影響匪淺，又警方如依法定程序採尿蒐證，亦必然可以發現被告有施用毒品之情，且其違背法定程序情節尚屬輕微，再權衡被告隱私權、人身自由之保障，與被告施用毒品對社會治安、公共利益之危害程度，仍應以公共利益為重，故本件違反法定程序而為之採尿送驗之證物仍有證據能力。
(二)被告雖於警詢及偵查中均否認有施用第二級毒品大麻之行為，並辯稱：其在酒店擔任幹部，可能因長期處於密閉空間而吸入含有大麻煙之空氣，或因施用抗憂鬱之藥物，而使尿液呈陽性反應云云。惟被告於99年2月26日於臺北市政府警察局大同分局所親採之尿液（檢體編號：038178號），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司初步以酵素免疫分析法（EIA）檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後，確呈大麻陽性反應。又依法務部調查局第六處87年9月29日發技（一）字第87074574號函所示，前開臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，是其檢驗結果堪以採信；且大麻經施用後，大多是由糞便排出，僅有少數大麻代謝物（約13％～25％）在3天內會經由尿液排出體外。由於大麻尿液之檢出時效亦受施用者體質、施用量、施用後採尿時間、採尿後保存狀態及送驗時間，以及檢驗方法之整體效果等因素影響，故參酌上述文獻記載可知，大麻之檢出時限，在一般情況下，最好能於施用大麻後3天內採樣並以低溫阻光保存送驗，檢出機率較大，亦有法務部調查局90年11月22日（90）陸（一）字第90076326號函影本可參，足見被告於99年2月26日採尿時回溯72小時內之某時，於不詳地點，確有施用第二級毒品大麻之情事，應可認定。
(三)再按有關數人共處一室於吸食煙毒及麻醉藥品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒藥物所排除之氣體（俗稱二手煙）能否在尿液中被檢出煙毒或甲基安非他命反應，在文獻上尚無此類研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒經驗研判，若非共處於密閉狹小之空間，並故意大量吸入該氣體，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此有法務部調查局第六處82年8月6日發技（一）字第4153號函影本可參。另本件採用之器相層析質譜儀分析法係目前確認藥物篩檢結果時，最常採用之確認方法，在良好之操作條件下，幾乎不會有偽陽性反應產生，又依常理判斷，一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦遠低於施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函影本可稽，是若非長時間與吸毒者長時間持續於密閉空間內與施用大麻煙者同處，始有可能發生未自行施用大麻卻因吸入空氣中懸浮之大麻而使尿液中呈陽性反應之所謂「二手煙」問題。被告於警詢時稱其係個人經紀公司，負責介紹小姐至酒店上班，而收取經紀費等語，顯然無須長期且長時間留在酒店房間內應酬酒店客人，復未具體提出其究於何時、處密閉空間內與施用毒品大麻者長時間共處一室以供查證，且據上揭濫用藥物檢驗報告結果判斷，被告尿液所含之大麻濃度為18ng/ml，已高於最低15ng/ml可檢出濃度值而呈大麻陽性反應，顯與一般施用毒品者尿液中所含之大麻濃度無異，抑或更高，此與被告如係偶然、在狹小密閉空間內不慎吸入他人施用毒品時所產生之毒品煙霧，因非刻意施用，且吸入毒品量大多甚低，至被告之尿液檢體，縱經檢驗有毒品代謝物殘留反應，亦多呈現未達閾值標準（即陰性反應）或驗出毒品濃度及低之情形，全然不同，是被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。另被告前未曾因施用毒品案件遭裁定送觀察、勒戒，則本次施用毒品犯行，自應先裁定送觀察、勒戒，本件聲請並無不合，應予准許等語。
二、抗告意旨略以：本案司法警察因林秀玉指稱被告涉犯詐欺、恐嚇乙案，持臺灣臺北地方法院99年度聲搜字第360號搜索票至被告住處搜索，並未查獲任何詐欺、恐嚇之扣押物及任何毒品或施用器具，已欠缺合理懷疑其持有、供食及控制賣淫之基礎，警方僅憑林秀玉單方之指訴，未經拘提或逮捕程序即違反被告之自由意志採集尿液，顯已違反依刑事訴訟法第205條之2及第158條之4之規定。又施用毒品並未危害他人，所生實害非屬重大，本案司法警察卻以違法採尿之強制處分，侵害其人身自由之基本權，侵害情節並非輕微，原審復以維護不確定之公益為由，作為侵害被告基本權之正當事由，亦與刑事訴訟法第158條之4之規定有違。況本案司法警察捨合法採證程序，而恣意違法強迫採集尿液，顯屬違背法定程序之情節重大。再被告由於工作之故，確有可能因長期處於密閉空間而誤吸含有大麻煙之空氣而使尿液呈陽性反應，原裁定並無積極證據可資證明被告係自行吸食大麻，依罪疑為輕之法理，應駁回檢察官觀察、勒戒之聲請。原審認本案違法偵查所取得之鑑定報告，依權衡理論仍有證據能力，將使保障人權之法定程序成為具文，爰請求將原裁定撤銷，更為合法之裁定等語。
三、按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。又犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。
四、經查：
(一)本件司法警察於99年2月26日持原審法院99年度聲搜字第360號搜索票至臺北市○○區○○街○○巷20之1號2樓搜索時，並未查獲被告持有任何毒品或施用毒品之器具，有前開搜索票、內政部警政署刑事警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第16、18-20頁），是被告為警查獲時，並非刑事訴訟法第88條第2項、第3項所稱之現行犯。又被告同意隨同警察至警局製作筆錄，並未經司法警察執行拘提或逮捕，且被告並無毒品前科，亦否認有吸食毒品，其尿液之採集則係其自行採集封裝等情，有99年2月26日調查筆錄附卷可參（見偵卷第3-10頁）。是司法警察對被告予以採尿送驗，固與刑事訴訟法第205條之2之規定，尚有未合。惟參以刑事訴訟法第158條之4之規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。又違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例參照）。本件司法警察並未對被告拘提或逮捕，被告自願隨同警方回警局後，即逕對被告採尿蒐證，固屬違法，惟審酌警方此部分之違法，係因被害人林秀玉於警詢時指稱被告涉嫌非法持有K他命，並提供予其施用，以此方式控制其從事陪酒賣淫等語，始報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並據此向原審法院聲請搜索票後前往執行搜索等情，有臺北市政府警察局大同分局99年9月24日北市警同分刑字第09932053600號函在卷可按，且未與本件警詢內容之偵辦方向相悖（見原審更一卷第13頁、偵卷第7-8頁），是查獲警員確係本於合理懷疑而認有對被告採尿送驗之必要，始對被告採尿，警員上開採驗被告尿液之舉，主觀上應無故意違法之惡意，並非有意違背上開法定程序所為，況施用毒品除戕害個人身心外，亦可能因此引發其他犯罪，對國民身心健康及社會治安影響匪淺，其實害難謂非重大，又司法警察如依法定程序採尿蒐證，亦必然可以發現被告有施用毒品之情，衡其取得之違法情節，對被告防禦不利益之程度尚非重大，再參以被告係自行隨同警員至警局製作筆錄，其尿液之採集又係其自行採集封裝，可認本件司法警察違背法定程序情節尚屬輕微，對被告權益之侵害情節亦非屬重大，再權衡被告隱私權、人身自由之保障，與被告施用毒品對社會治安、公共利益之危害程度，仍應以公共利益為重，而認本件警員違反法定程序對被告違法採尿送驗之證物，仍有證據能力。
(二)被告雖又辯以可能因工作環境之故而使尿液呈陽性反應云云，惟其前開所採集之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀確認檢驗，結果呈大麻陽性反應一節，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、鑑定人結文及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液簡體委驗單在卷可稽（見偵卷第13-15頁）。又參以卷附法務部調查局第六處87年9月29日發技（一）字第87074574號函、90年11月
22日（90）陸（一）字第90076326號函、82年8月6日發技（一）字第4153號函及行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函內容所示（見原審更一卷第14-19頁），前開臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果應堪採信；又非共處於密閉狹小之空間，並故意大量吸入共處一室之其他人所吸食燃燒藥物或麻醉藥品所排除之氣體（俗稱二手煙），應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，縱然吸食二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦遠低於施用者，是如非長時間與吸毒者長時間持續於密閉空間內與施用大麻煙者同處，始有可能發生未自行施用大麻卻因吸入空氣中懸浮之大麻而使尿液中呈陽性反應之所謂二手煙問題。訊據被告於警詢時稱：其係個人經紀公司，負責介紹小姐至酒店上班，並收取經紀費等語（見偵卷第5頁），應無須長期且長時間待在酒店房間內應酬酒店客人，復未據被告提出其究於何時、何處與施用毒品大麻者長時間於密閉空間共處一室，以供查證其確未親自直接吸食毒品，而係吸入二手煙始致濫用藥物報告結果呈大麻陽性反應，況參以97年1月8日修正之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第3款所規定，大麻陽性標準為大麻代謝物之濃度在15ng/ml以上，而依被告所採尿液之檢驗結果，呈大麻陽性反應，其檢出濃度為18ng/ml，已超出標準閥值，顯與一般施用毒品者尿液中所含之大麻濃度無異，足見被告於99年2月26日採尿時回溯72小時內之某時，於不詳地點，確有施用第二級毒品大麻之事實，洵堪認定。
(三)綜上，被告確曾於99年2月26日採尿前回溯72小時內，施用大麻無訛。被告辯稱未曾施用云云，無足採憑。原裁定依據上揭事證裁定被告送勒戒處所觀察、勒戒，核屬有據，本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條裁定如主文。
中華民國100年2月17日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官崔玲琦法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官蔡宜蓁中華民國100年2月18日