裁判字號：臺灣雲林地方法院91年簡上字第70號民事判決
裁判日期：民國91年10月16日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣雲林地方法院民事判決九十一年度簡上字第七○號
上訴人甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十八日本院北港簡易庭九十年度港簡字第二一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應將坐落雲林縣○○鎮○街段○○○○號土地，於民國八十八年九月三日以雲林縣北港地政事務所民國八十八年字號：北地普字第一三一六八○號所設定權利價值本金最高限額新台幣壹佰貳拾萬元，設定權利範圍六分之一之抵押權設定登記予以塗銷。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：緣於民國（下同）七十六年間，坐落○○○鎮○街段○○○○號土地共
有人 蔡榮富 以其應有部分六分之一設定本金最高限額新台幣（下同）一百二十萬元與 周鳴鳳 ，權利存續期限自七十六年三月五日起至八十六年三月四日止。嗣周鳴鳳死亡，該抵押權即由被上訴人繼承取得。上訴人於七十九年間經由法院拍賣取得○○○鎮○街段○○○○號土地應有部分六分之一，並於八十二年五月三十一日經台灣雲林地方法院八十一年訴字第三七九號判決分割，上訴人分歸取得系爭土地，權利範圍全部。
詎分割後，前開抵押權仍移轉登記於上訴人所有系爭土地，伊與周鳴鳳、被上訴人間並無任何債權債務關係，爰請求被上訴人塗銷抵押權設定登記。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本為證。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論日未到場，亦未提出書狀作何聲明陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十一年度訴字第三七九號分割共有物民事卷宗。理由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人於原審起訴主張：系爭土地係伊於七十九年間買受取得，並於八十二年五月三十一日經法院判決分歸取得所有權全部。其與被上訴人並無任何債權債務關係，則分割前被上訴人繼承取得之抵押權不應繼續存在於系爭土地，爰請求被上訴人塗銷抵押權登記等語（原審判命 童富榮 應將系爭土地以北港地政事務所登記字號八十四年北地普字第○○九九九三號所設定之抵押權登記予以塗銷，暨駁回上訴人請求被上訴人塗○○○鎮○街段○○號建物抵押權設定登記部分，前者未據童富榮提起上訴，後者則經上訴人於本院審理時撤回上訴，而均告確定）。
三、上訴人主張之事實業據其提出土地登記謄本、本院八十一年度訴字第三七九號分割共有物民事判決書為證，堪信真實。本件所應審究者，乃為共有土地經判決原物分割後，土地上部分共有人於分割前以其應有部分為債權人所設定之抵押權登記，應否僅轉載於原設定人依確定裁判分割後所取得之土地上？
四、按共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及由共有人各自取得分得部分所有權之效力，故不動產之各共有人，以其應有部分設定抵押後，不動產經分割形成判決確定者，抵押物應集中存在於原設定人分割後取得之不動產上，於此情形，應認尚無民法第八百六十八條規定之適用，蓋裁判分割乃法院基於公平原則，決定適當之方法分割共有物，自不生抵押權因此而受影響之問題（最高法院七十九年度台抗字第一四○號裁定參照）。次按，共有物之分割乃消滅共有關係之原因，其方式有協議分割及裁判分割，裁判分割之方式復有原物分割、變價分割及補償分割，雖通說依民法第八百二十五條之規定，就共有物之分割，採移轉主義，惟查，民法就共有人中之一人以其對共有物之「應有部分」為標的，設定應有部分抵押權時，並未如海商法第十三條設有「船舶共有人，以其應有部分供抵押時，應得其他共有人過半數之同意」之規定，亦即在民法上共有人中之一人以其對共有物之「應有部分」為標的，設定應有部分抵押權時，無須經其他共有人之同意。則共有物分割後，若令其他共有人就所分得之土地，亦同受該共有人所設定之抵押權負擔，於理自非公允，此亦與法諺「任何人不因他人間所發生之事由而受損害」有違。故民法第八百六十八條規定抵押之不動產如經分割或讓與其一部或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，應限縮解釋指共有人「全體」以「共有之不動產」為標的，而設定一個抵押權之情形而言，與共有人中之「一人」，以其對共有物之「應有部分」為標的，而設定之應有部分抵押權不同。後者究應如何處理，我國民法並無規定，然參諸前揭最高法院裁判意旨及說明，本院認共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及由共有人各自取得分得部分所有權之效力，故土地之各共有人，以其應有部分設定抵押後，土地嗣經分割形成判決確定者，抵押物應僅集中存在於原抵押權設定人分割後所取得之土地上，而不及於他共有人因分割所取得之土地。
五、又內政部依據土地法第三十七條第二項之授權發布土地登記規則，並於該規則第九十四條規定「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上」。其但書既規定經抵押權人同意者，得僅轉載於原設定人分歸取得之土地，顯見其立法意旨在保障抵押權人，避免共有人故意將價值較低之土地分割由原設定人取得，致有礙抵押權人之債權擔保。而在然裁判分割情形，法院乃是基於公平原則，決定適當之方法分割共有物，不生抵押物價值因此而受影響之問題，自無損抵押權人利益之可言。從而，土地登記規則第九十四條所稱之「辦理共有物分割登記」，應不包括裁判分割情形在內。
六、從而，上訴人依共有物分割判決所分得之系爭土地上，既存在有被上訴人與訴外人蔡榮富於裁判分割前所設定之前揭最高限額抵押權，則上訴人本於所有權之作用，訴請被上訴人塗銷前揭最高限額抵押權之設定登記，於法自屬有據。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，顯有違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判決如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十月十六日
臺灣雲林地方法院民事第一庭~B審判長法官蕭守田~B法官蔡碧蓉~B法官鍾貴堯右正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國九十一年十月十六日~B法院書記官蔡春榮