裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上字第300號民事判決
裁判日期：民國108年06月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度上字第300號上訴人屏東縣政府法定代理人 潘孟安 訴訟代理人 陳怡融 律師被上訴人連盈營造有限公司法定代理人 邱彥綾 訴訟代理人 洪濬詠 律師訴訟代理人 張競文 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年9月28日臺灣屏東地方法院106年度訴字第532號第一審判決提起上訴，本院於108年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人為屏東縣○○鄉○○村○○路即屏24線（下稱系爭道
路）之道路管理機關，於民國101年5月間將系爭道路巡查修補及搶修工程決標於被上訴人，並於101年6月8日簽訂「（101）屏東縣道路巡查修補及搶修工程（A標）契約」（下稱系爭契約），約定由被上訴人自訂約日起至102年6月30日止，負責巡查、養護及搶修道路。詎被上訴人於101年8月9日派員巡查系爭道路時，即已發現系爭道路3K＋75
0處有一個佔據路寬3分之1的坑洞（下稱系爭坑洞），卻未依101年鄉道坑洞及破損切割改善工程屏東縣政府（單價計價）補充說明書第二十一點3.規定、屏東縣政府道路巡查作業規定（下稱道路巡查作業規定）第9點及交通部養護手冊（下稱養護手冊）第4.5.1暨4.5.2規定，立即清除坑洞積水、修補道路，僅放置交通錐，致被害人 林坤陽 於101年
8月13日晚上8時3分許，騎乘車牌號碼000-000號之機車，行經系爭道路西向車道時，撞擊系爭坑洞因而人車倒地，經送醫急救後不治死亡，其家屬對上訴人提起國家賠償訴訟，業經原審法院以102年度國字第2號及本院103年度上國字第3號判決確定（下稱前案國賠判決），上訴人並依前揭判決賠償新台幣（下同）2,084,103元予被害人林坤陽之家屬。
㈡上訴人已依法將全路線設置路燈，並無違法或過失。然被上
訴人在照明不足之路段，放任系爭坑洞未修補長達6天，且縱於101年8月12日雨勢趨緩時亦未修補，僅放置交通錐，致生用路人生命危險。被上訴人未說明8月9日至8月13日長達6天有何無法派員或不能派員修補之情形，且依101年
8月份巡查及修補統計表可知，被上訴人於8月9日至11日均有出勤紀錄卻未修補系爭坑洞、8月12日無出勤紀錄，被上訴人亦自承於8月13日仍有降雨之情況下，亦安排修補他處，顯見連日降雨並不影響修補坑洞之工程進行。又依養護手冊4.5.2規定可知，縱使連日下雨，仍有緊急修補之方式得先行填補坑洞，參以前案國賠確定判決，依證人即被上訴人之受僱人 李添增 之證詞，認定被上訴人確有未即時修補之懈怠。況且被上訴人係因備料不足，致未修補系爭坑洞，則被上訴人就系爭契約之履行，確有可歸責之事由致生加害給付。為此，爰依民法第227條第2項規定，求為判決命被上訴人給付2,084,103元及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。並願供擔保請准告假執行等語之判決。
二、被上訴人則以：㈠加害給付乃債務人已提出給付，而給付有瑕疵，並因該瑕疵
造成債權人損害。惟上訴人係主張被上訴人未及時修補系爭坑洞，此應屬給付遲延，而非加害給付，故本件並無民法第
227條第2項規定之適用。況且前案國賠確定判決已認定系爭事故之發生，為系爭道路夜間照明不足及被害人未注意車前狀況所致，與被上訴人之給付間並無因果關係。再者，上訴人管理之道路施工品質不佳，雨後達數百坑洞，惟依兩造契約內容及規格，被上訴人係配置2輛工程車及4名作業員，分兩組進行每週1次巡察道路、設置三角錐、修補格柵溝蓋及坑洞，而屏東連續降雨期間，被上訴人每日需修補50至
100個坑洞以上，施工期程緊湊、耗盡人員體力及備料，被上訴人已善盡善良管理人注意義務。
㈡又被上訴人雖於101年8月9日巡察時發現系爭坑洞，但因
路面積水且迄至系爭事故發生日即101年8月13日前，均連日豪雨，而潮濕時填補坑洞容易造成瀝青散逸，故系爭坑洞當時不適合修補。縱被上訴人員工曾於當日即101年8月13日修補他處坑洞，亦不足證系爭坑洞也適於修補，且兩造契約及交通部養護手冊等規定，均無強制被上訴人需於雨天修補坑洞，而被上訴人已依約於系爭坑洞處放置合格之反光標誌交通錐予以警示，以為適當安全之處置。被上訴人於雨勢漸緩後旋於101年8月14日修補系爭坑洞，則上訴人不能以其後有事故發生即認被上訴人之處置不符合契約之約定。被上訴人之給付並無瑕疵，亦無可歸責性，與本件損害間更無因果關係，且上訴人之請求亦已罹於時效等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,084,103元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被害人林坤陽國家賠償事件經本院103年度上國字第3號判
決確定在案，上訴人已於104年4月13日給付被害人林坤陽之父母合計2,084,103元。
㈡兩造間簽訂系爭契約，被上訴人並應依101鄉道坑洞及破損
切割改善計畫屏東縣政府（單價計價補充說明書）暨屏東縣政府道路巡查作業規定辦理之。
五、上訴人主張依民法第227條第2項規定，請求被上訴人給付2,084,103元及法定遲延利息，有無理由？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；民法第22
7條第1、2項定有明文。所謂「不完全給付」，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。次按民法第227條第2項所規定之加害給付，乃債務人提出之給付，除其本身具有瑕疵（不符債務本旨）外，更造成債權人人身或其他財產法益之損害；故加害給付之存在，必先以瑕疵給付之存在為前提，此項瑕疵之存在及因瑕疵所造成之損害，應由債權人舉證證明之。
㈡上訴人為系爭道路之道路管理機關，於101年5月間將系爭
道路巡查修補及搶修工程決標於被上訴人，並於101年6月
8日簽訂系爭契約，約定由被上訴人自訂約日起至102年6月30日止，負責巡查、養護及搶修道路，且被上訴人並應依
101鄉道坑洞及破損切割改善計畫屏東縣政府（單價計價補充說明書）暨屏東縣政府道路巡查作業規定辦理，為兩造所不爭執，並有系爭契約、101年鄉道坑洞及破損切割改善工程屏東縣政府（單價計價）補充說明書暨屏東縣政府道路巡查作業規定在卷可稽（見原審卷第8頁至第39頁、第47頁至第50頁）。又被害人林坤陽於101年8月13日晚上8時3分許，騎乘車牌號碼000-000號之機車，行經系爭道路西向車道時，撞擊系爭坑洞因而人車倒地，經送醫急救後不治死亡，其家屬對上訴人提起國家賠償訴訟，業經原審法院以102年度國字第2號及本院103年度上國字第3號判決確定（下稱前案國賠確定判決），上訴人並依前揭判決賠償2,084,10
3元予被害人林坤陽之家屬，並有該案民事判決書在卷可稽（見原審卷第40頁至第46頁）。
㈢上訴人主張被上訴人在101年8月9日發現坑洞時，應先行
以緊急修補之方式，避免系爭坑洞因用路頻繁、雨天侵蝕而損害加劇，至遲亦得於8月12日雨勢趨緩時進行修補，竟未派員清除積水，修補系爭坑洞，即未依系爭契約、前開補充說明書及養護手冊要求之「適當安全處置」為之，乃可歸責於被上訴人之不完全給付，導致上訴人應負國家賠償責任，自屬加害給付 云云 。為被上訴人否認。抗辯：被上訴人就系爭坑洞已依契約約定放置合格之三角錐，且依合約巡查次數為每週一次，並於降雨稍緩後隔日立即修補，已為適當安全之處置等語。查：
⑴按「廠商巡查人員必須確實巡查本案範圍轄內路線，查看
路面是否有坑洞或障礙物、橋樑護欄及鋪面等可能影響用路人安全之異狀，廠商巡查人員應立即做出適當安全處理；若發現橋樑護欄或舖面等之損壞，危及用路人之安全，廠商巡查人員應立即回報機關，鋪面之損壞應予以緊急搶修。」，有101年鄉道坑洞及破損切割改善工程屏東縣政府（單價計價）補充說明書第二十一點3.在卷可稽（見原審卷第47頁背面至第48頁）。次按「本作業規定未盡部分準依交通部頒訂『公路養護手冊』相關規定辦理。」屏東縣政府道路巡查作業規定第9點亦定有明文（見原審卷第49頁背面）。
⑵依氣象局設置於靠近系爭肇事路段之新圍氣象站的逐時氣
象資料所示（見原審卷第67頁），足見101年8月7日起至14日止每日均有降雨，其中101年8月9日降雨量為57mm/日，101年8月10日為89.5mm/日，101年8月11日為84mm/日，101年8月12日為6.5mm/日，101年8月13日為0.5mm/日，101年8月14日為15mm/日，而被上訴人係自承於101年8月9日巡查系爭肇事路段時即發現系爭坑洞，因路面積水持續降雨無法修補而放置反光交通錐等語（見本院卷第23頁）。基此，系爭路段自被上訴人發現系爭坑洞前後即101年8月7日至12日止每日均有降雨，且8月10日、8月11日之降雨量各達89mm/日、84mm/日，即已達交通部中央氣象局修訂之「大雨」（80mm/日）標準，直至101年8月13日雨量始稍緩，應堪認定。
再依被上訴人提出之101年8月份巡查及修補統計表即「
8月份統計表」「修補坑洞數」欄位（見原審卷第75頁、第155頁）所載，可知被上訴人所修補於同年8月7日為55洞、8月8日為70洞、8月9日為55洞、8月10為75洞、8月11日為74洞、8月13日為105洞、8月14日為82洞，即被上訴人上開7天中每日確修補50至100個坑洞不等，基此，被上訴人主張其於同年8月9日雖發現系爭坑洞，但因連日下雨，且8月10日、8月11日雨量甚鉅，不宜修補，並須同時修補他處坑洞，每日達50-100坑洞，故待雨勢稍歇後，隨即於101年8月14日安排修補工作，並無違反系爭契約約定應為適當安全處置等語，洵屬有據，應可採信。
⑶上訴人雖主張被上訴人未依前述補充說明書約定派遣足夠
人力，此從101年8月份巡查及修補統計表可知，8月9日至8月11日被上訴人均有出勤紀錄卻未修補系爭坑洞，
8月12日並無出勤紀錄，則應更有充分人力得以臨時調度卻仍未派員修補，可認被上訴人在能派員修補之情形下，先行修補其他坑洞並未派員修補系爭坑洞，乃可歸責於被上訴人之不完全給付，致生上訴人負國家賠償責任，自屬加害給付云云。惟按「廠商應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能之員工，並將所需材料、機具、設備等運至工地，如期完成契約約定之各項工作」，有系爭契約第
9條（原審卷第14頁反面）施工管理定有明文。次按廠商道路巡查人員每次出工人數為4人以上（2組），有系爭契約及補充說明書第二十一點定有明文。而自被上訴人提出其員工李添增、 潘明順 修補路段（即屏8、屏18、屏19、屏79道路）之照片，照片中為潘明順、拍照人員為李天增（見本院卷第53-61頁），其員工即 潘明雄 、 吳光城 二人修補路段（屏50、屏85、屏100、屏104、屏106道路）之照片，照片中為潘明雄，拍照者為吳光城（見本院卷第62-70頁），為上訴人所不爭執，是以上開出工人數與系爭契約「施工管理」之約定內容無違。再參酌被上訴人於8月13日當日於上開路段總計修補105個洞（見原審卷第68頁、第155頁)，足認被上訴人依約派遣兩組人出工巡查道路，並未違反補充說明書所訂「派遣巡查人員4人（2組）以上」第二十一點規定（見原審卷第47頁背面）。則上訴人主張被上訴人未僱用足夠員工或未妥善調度，致修補系爭坑洞時間延宕，亦為可歸責於被上訴人之不完全給付云云，難予採信。
㈣上訴人又主張：被上訴人之員工李添增於前案國賠案件中證
述在雨季亦是能修補，因連日積水無法修補云云，然連日下雨，但並不影響被上訴人修補坑洞之作業，被上訴人係因趕著下班，且備料不足，致未修補系爭坑洞，自屬不完全給付，並舉被上訴人函文為證（見原審卷第82頁）。然為被上訴人否認。查，按「瀝青混凝土鋪面之修補工作，須注意施工氣候之規定，除特殊情形需經工程司同意外，應於晴天及施工地點之氣溫在10℃以上；若為交通安全或防止鋪面急速惡化之緊急情況下，得以瀝青常溫混和料於潮濕氣候臨時修補，惟事後應按一般養護方式重修。」，此有養護手冊第4.5.
1規定在卷可稽（見原審卷第136頁正面）。基此內容，得知被上訴人原則上應於晴天施工，例外才得為交通安全於潮濕氣候臨時修補，而非強制規定被上訴人須於雨天修補坑洞。上訴人固主張清除積水為被上訴人應履行之契約責任，並引養護手冊4.5.2.1.(2)規定之緊急養護方法為據。然查該養護手冊4.5.2.1.(2)之規定（見原審卷第136頁背面至第137頁），「常溫混合料填補法」係於緊急修護方法之下的施工方法之一，內容尚且載明：「..惟其穩定性較不確定..」等語，則本院認上訴人所據之上開養護手冊之規定，尚難認定強制被上訴人須於雨天排除積水即時補坑洞。又據證人即被上訴人員工李添增於系爭前案國賠案件中雖證述：發現有坑洞我們馬上會補起來，就算在雨季也是馬上補起來，不會等下次巡察再補，只要一天內沒有阻礙就會補....（阻礙為何意？）比如路面有積水就無法補洞...8月
9日巡邏時，雨天路面積水無法修補，到8月14日比較晴朗所以才派工去補，如果無法修補我們就會在旁邊放交通錐，警告路人不要靠近等語（前案國賠案件筆錄，見本院卷第34至36頁）。復佐以被上訴人提出之施工規範以觀（本院卷第82頁），亦記載雨天、原地面潮濕或氣溫低於10度C時不得施工等情，而上訴人不否認為契約之一部（見本院卷第88頁），益徵契約並未約定雨天必須施工，並參酌被上訴人前述
8月13日當日業已修補105坑洞等情以觀，自難逕認被上訴人當日有備料不足，致未修補系爭坑洞之情事，此外，上訴人就被上訴人當日趕忙下班備料不足一節，並未舉證以實其說，上訴人此部分主張，自無可採。
㈤從而，上訴人雖主張被上訴人未依約派員修補系爭坑洞，僅
在系爭坑洞設置交通錐，有違契約義務及未依101鄉道坑洞及破損切割改善計畫屏東縣政府（單價計價補充說明書）暨屏東縣政府道路巡查作業規定暨養護手冊辦理云云。惟上訴人既無從證明被上訴人有不完全給付之情事，依前述自應受不利之認定，故上訴人主張民法第227條第2項規定，請求被上訴人給付所受損害2,084,103元及法定遲延利息，洵屬無據，並無理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第227條第2項規定，請求被上訴人給付2,084,103元，及自起訴狀繕本送達翌日起清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，自不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年6月28日
民事第一庭
審判長法官簡色嬌
法官張維君法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年6月28日
書記官謝佳育附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。