裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年原上訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國108年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度原上訴字第20號上訴人即被告 鄭薇華 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度原訴字第49號，中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第978號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告鄭薇華犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪，分別判處有期徒刑8月，並定應執行有期徒刑1年2月。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命前，已先向警察自首，表示所攜帶的袋子裡有糖仔，糖仔既係甲基安非他命，故本案被告持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，被告符合自首之規定，應依刑法第62條規定減輕其刑；另被告始終坦承施用及持有第一、二級毒品，犯後態度良好，且係一次同時同地施用第一、二級毒品及持有第一、二級毒品，施用毒品僅係戕害自己身體健康，未危及他人權益，原審量刑過重而不當，請求從輕量刑云云。
三、按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。又具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院96年度台上字第2137號判決意旨參照）。經查，被告於遭員警攔檢時，先查獲其為通緝犯，員警遂對其執行附帶搜索，員警命被告自行拿出隨身肩包內物品，被告拿出一黑色小包包及一小鐵盒後，經警詢問其內容物，被告僅答稱「糖果」，隨行女警上前再次詢問被告時，被告仍答稱係「糖果」，員警隨即從被告的黑色小包包內取出不明白色結晶體多包，被告始答稱「海洛因」等情，有屏東縣政府警察局潮州分局員警職務報告、員警密錄器畫面截圖等附卷可參（警卷第5頁、原審卷第56至60頁），並經原審當庭播放勘驗員警查緝被告現場之密錄器錄影光碟，發現：「員警在被告拿出包包的時候，在看內容物之前，有先問被告裡面是什麼，被告兩度都回答糖果，直到警方將裡面的東西拿出來，是多包白色不明結晶體，被告才回答是海洛因」等情，此有原審108年4月8日勘驗筆錄附卷可憑（原審卷第71至74頁）；另經本院再函請移送本案之警察機關詳細查明，被告於警察查緝之現場，是否在警察尚不知悉其持有第一、二級毒品前，即主動提交其持有中之第一、二級毒品予警察，向警察自首犯罪乙節，據屏東縣政府警察局潮州分局檢附員警職務報告函覆稱：「警察查緝被告之當場，被告僅表示肩背包內係糖果，經警查看一只鐵盒內確裝有糖果，被告並未主動供出其肩背包內藏有第一、二級毒品，係經警自被告肩背包內的另一只黑色小錢包打開查看，發現裡面藏放海洛因4包、甲基安非他命17包，警察當場查問係何人所有，被告始坦承係其所有，本案非被告主動自首、先交出上開毒品予警察而查獲」等語，以上有該分局函及檢附之職務報告、現場蒐證照片等附卷可稽（本院卷第97至101頁），依上開各節事證，參互以觀，足認被告並未主動交出扣案之第一、二級毒品，而係員警執行附帶搜索並將上開毒品從被告肩背包內之小黑色包包取出時，被告始坦承持有上開扣案毒品，而員警已可從上開不明結晶體之外觀，合理懷疑被告涉有本件施用及持有第一、二級毒品犯行，故被告之行為，與自首要件不符。被告及其辯護人主張被告有先向警察供承包包裡係「糖仔」即甲基安非他命，故本案其持有甲基安非他命犯行部分，符合自首之規定云云，然被告向警察稱裡面有糖仔，經警察打開被告肩背包內之鐵盒時，其內確裝有糖果，警察乃再詢問被告有無持有違禁品，被告仍未承認其持有甲基安非他命之行為事實，而係警方自另一只黑色小錢包打開查看，始發現裡面有海洛因及甲基安非他命，被告此時才承認持有毒品，已如前述，是被告及其辯護人以被告有先供稱包包內有糖仔，即係向警察自首持有第二級毒品甲基安非他命云云，依上開說明，顯不可採，本案被告之行為，不符合自首之要件，自無刑法第62條自首減輕其刑規定之適用，被告此部分之上訴意旨，非有理由，應予駁回。
四、次按，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。經查，本件原判決已說明如何依刑法第57條各款之規定審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳，尤其已特別斟酌「毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，蓋被告違反本罪實係基於『病患性』行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；又審酌施用毒品之行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害等情；復考量被告尚能就犯罪事實部分自白坦承犯行之犯後態度，兼衡其自述之生活經濟狀況、智識程度」等，對被告量刑有利之具體情狀，核原審就量刑裁量權之行使，既未濫用權限，亦無不當或違法之處，已綜合刑法第57條各款所規定量刑輕重應斟酌之具體事由，而無偏執一端，致所量刑度有明顯失出失入之情形，就被告所犯二罪，分別量處有期徒刑8月之刑度，及定應執行有期徒刑1年2月之刑度，均無違反比例原則、衡平原則及罪刑相當原則。被告上訴意旨，徒以原審已加予裁量而據以從輕量刑之具體事由，指摘原審量刑過重，為無理由，此部分之上訴，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第373條、第
368條，判決如主文。本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國108年6月28日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年6月28日
書記官郭蘭蕙【附件】臺灣屏東地方法院刑事判決107年度原訴字第49號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告鄭薇華女32歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○○○街○○號（現於法務部矯正署高雄女子監獄執行中
）選任辯護人 張介鈞 律師（財團法人法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第978號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告意見後，本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文鄭薇華施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（含包裝袋肆個，驗餘淨重合計零點參陸公克）沒收銷燬；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾柒包（含包裝袋拾柒個，純值淨重合計貳拾伍點柒參參公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實及理由
一、鄭薇華明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告之第一級及第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，猶基於施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年4月8日下午1時許，在高雄市鳳山區某地，向綽號「 宗哥 」之成年男子購得甲基安非他命17包（驗前純質淨重共計
25.733公克）及海洛因4包（驗前淨重共計0.39公克，驗餘淨重共計0.36公克）而非法持有之；復於107年4月9日晚間10時許，在其屏東縣內埔鄉友人處，以將海洛因、甲基安非他命一併置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
二、被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及其辯護人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第
161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第
170條規定之限制，合先敘明。
三、認定犯罪事實所憑之證據
（一）被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白。
（二）屏東縣政府警察局潮州分局尿液送檢人真實姓名代號對照表、員警偵查報告、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書；扣案之甲基安非他命17包（驗前純質淨重共計25.733公克）及海洛因4包（驗前淨重共計0.39公克）。
四、論罪科刑：
（一）被告前因施用毒品案件，經本院以103年度毒聲字第340號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於104年6月11日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵緝字第58、59號為不起訴處分確定。又於同年間因施用毒品案件，經本院以10
4年度原簡字第121號判決判處有期徒刑3月確定，於10
5年8月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告於受觀察、勒戒執行完畢後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，又犯本案施用毒品犯行（3犯以上），本案自應依法追訴處罰。
（二）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪。
（三）按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、4、5、6項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。本件被告同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯「施用第一級毒品罪」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院106年度台上字第3995號判決可資參照）。是本件被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；而其購入並持有第二級毒品甲基安非他命後進而施用之行為，應為持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上之行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（四）不予加重及減輕其刑之說明：
1、按現行刑法第47條第1項累犯之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符合罪刑相當原則及比例原則，有關機關應依本解釋意旨修正之；於上開規定修正前，法院應依個案情形及罪刑相當原則，裁量是否依累犯之規定加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋意旨參照）。查起訴書固以被告前因施用毒品案件，經本院以104年度原簡字第121號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於105年8月23日易科罰金執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，認應依刑法第47條第1項之加重其刑；惟本院審諸被告施用及持有毒品行為之本質仍以自戕身心健康為主，未直接侵害他人法益，且卷內尚無具體事證足認被告本案施用及持有毒品之犯行，其主觀上具有特別惡性或對刑罰之反應力顯然薄弱之情事，本院審酌上情，認本件尚無依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑之必要，且因本件未依累犯規定加重被告之刑，爰不於主文為累犯之記載。
2、又按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院96年度台上字第2137號判決意旨參照）。經查，被告於遭員警攔檢時查獲其為通緝犯，員警遂對其執行附帶搜索，員警命被告自行拿出隨身肩包內物品，被告拿出一黑色小包包及一小鐵盒後，經警詢問其內容物，被告僅答稱「糖果」，隨行女警上前再次詢問被告時，被告仍答稱係「糖果」，員警隨即將鐵盒內多包不明白色結晶體取出，被告始答稱「海洛因」等情，有屏東縣政府警察局潮州分局員警職務報告、員警密錄器畫面截圖在卷，並經本院勘驗屬實（本院卷第
45、57、72-73頁），足認被告並無主動交出扣案毒品，而係員警執行附帶搜索並將上開毒品從鐵盒中取出時，被告始坦承持有上開扣案毒品，而員警已可從上開不明結晶體之外觀，合理懷疑被告涉有本件施用及持有毒品犯行，自與自首要件不符，而無從依據前揭規定減輕其刑。
3、至被告固於警詢及偵訊時供出其毒品來源為綽號「宗哥」之男子（警卷第6頁，偵卷第31頁），然因不知該名男子之真實姓名及年籍資料，致無法查獲該名綽號「宗哥」男子等節，有上開員警職務報告在卷可查（本院卷第45頁），是偵查機關尚無從因被告之供述查獲任何正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，附此敘明。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒後，仍未能深切體悟，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，可見其並無戒毒悔改之意，自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性，自有接受相當刑罰以教化之必要；然毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，蓋被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；又審酌施用毒品之行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害等情；復考量被告尚能就犯罪事實部分自白坦承犯行之犯後態度，兼衡其自述之生活經濟狀況、智識程度等一切情狀（本院卷第78頁反面），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲戒。
五、按毒品危害防制條例第18條第1項前段明定：查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬。經查：
（一）扣案之海洛因4包（含包裝袋4個）均含有海洛因成分（驗前淨重共計0.39公克，驗餘淨重共計0.36公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10723011120號鑑定書可查（毒偵卷第71頁）；另又扣案之甲基安非他命17包（含包裝袋17個）均含有甲基安非他命成分（驗前純值淨重共計25.733公克），有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第54012號濫用藥物成品檢驗鑑定書可查（毒偵卷第
83-89頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併同無從與之完全析離之分裝袋，宣告沒收銷燬；至前開毒品取樣化驗部分，既已用罄滅失，毋庸諭知沒收銷燬。
（二）至未扣案供被告施用毒品所用之玻璃球吸食器，被告於本院審理時自承已丟棄等語（本院卷第78頁），且查無證據足認現仍存在尚未滅失，又非違禁物，為免將來執行困難，故不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第一庭法官林敬超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月1日
書記官呂靜雯附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。