最高法院96年度台上字第68號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第68號刑事判決

裁判日期：民國96年01月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第六八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一五九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第七七五九、八一八一、一一八八一號，九十一年度毒偵字第一一九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，於民國九十一年四月間某日，由甲○○無償轉讓海洛因予 陳儀菘 施用一次，誘使陳儀菘上癮後，即自同年六月間起至七月二十九日止，在台北市○○區○○○路○段附近，以每小包新台幣（下同）一千元之價格，連續售賣十次海洛因予陳儀菘施用，每次均由陳儀菘撥打甲○○之0000000000號行動電話聯絡，再由甲○○或乙○○將毒品送至上開處所交貨收錢。又甲○○另於同年七月中旬某日，在台北市○○區○○○路○段○○○巷口，以每包（約零點四公克）二千元之價格，售賣海洛因予 黃慈生 施用，由黃慈生撥打甲○○之上開行動電話聯絡，甲○○即將毒品交予綽號「阿年」之不詳姓名成年男子轉送黃慈生等情，因認被告等涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。經審理結果，認不能證明被告等犯罪，爰撤銷第一審關於甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分之科刑判決，改判諭知被告等無罪，已綜合卷內訴訟資料，詳加審酌判斷，敘明何以無從形成被告等有罪心證之理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。復查原判決以第一審法院勘驗乙○○九十一年七月二十九日警詢筆錄之錄影帶及錄音帶結果，錄影帶並無畫面，錄音帶則雜音極大，無法辨聽其內容；原審更審中勘驗錄音帶，結果亦同，有勘驗筆錄可稽。且經核上開警詢筆錄未經製作人簽名，與刑事訴訟法第三十九條所定程式不符；觀其答詢內容，又有諸多製作人自行增填之處，自無以擔保該筆錄之真實性及任意性。而勘驗乙○○九十一年七月三十日偵查筆錄之錄音內容，比對九十一年七月二十九日警詢筆錄之記載，顯示其於檢察官偵查中之陳述，係受警詢筆錄之影響。又第一審法院勘驗黃慈生九十一年九月十日偵查中之錄音，亦無法辨聽談話內容；黃慈生在警詢中所為之陳述與審判中不符，但不能證明其警詢中之陳述具有較可信之特別情況，均不得作為認定本件犯罪之證據，俱已於理由內論敘綦詳（見原判決第四頁第二十七行至第六頁第二十五行、第七頁第十行至第九頁第十三行、第十一頁第二十七行至第十二頁第十九行）。被告等及其選任辯護人於原審準備程序及審判期日，對於上開供述欠缺證據容許性，已迭加抗辯，公訴人未置一詞表示意見，亦未為任何調查之聲請。乃於原審判決後，始漫言指摘原審未將錄音帶及錄影帶送請鑑識機關協助了解其內容，未傳喚警詢筆錄製作人，查明其製作筆錄之情形，亦未查明利誘、詐欺乙○○、黃慈生為不實陳述之警員係何人等語，徒就判決內已明白論斷之事項，憑己見任意爭執，不符第三審上訴之法定要件。再，遠傳電信股份有限公司函送甲○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，僅有通聯時間及基地台，並無通話內容，無從證明甲○○以該電話聯繫售買毒品，原判決亦已詳細調查說明（見原判決第十二頁第二十八行至第十三頁第十行）。上訴意旨猶稱甲○○與陳儀菘、黃慈生等人通聯頻繁，倘非聯絡買賣毒品，應命被告等說明因何相互聯繫等語，不但違反不自證己罪原則，抑且錯置檢察官應負之舉證責任，尤非第三審上訴之合法理由。又警方查扣之電子秤及分裝袋等物，被告等否認係其所有，復無證據證明與本件起訴之事實有何關聯，自不足為不利於被告等之證明，判決內併加論敘明灼（見原判決第十三頁第十行至第十四行）。至陳儀菘、 陳文瑞 在警詢中供稱扣案之電子秤及分裝袋等物，係甲○○所有等語，陳儀菘在偵查中具結證稱曾先後十次向被告等購買海洛因等語，原判決疏未說明何以不予採納，理由之論敘雖嫌簡略，但尚不足以推翻原判決所為之論斷，而為不同之認定，即顯然於判決無影響，不得據為第三審上訴之合法理由。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年一月四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官賴忠星法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月五日
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