臺灣高等法院98年度上訴字第147號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第147號刑事判決

裁判日期：民國98年05月21日

裁判案由：銀行法等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第147號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人廖年盛律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3600號，中華民國97年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第7236號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，扣案之簽賭單柒本、傳真機貳台、計算機貳台、樂透開獎號碼表壹本、臺灣樂透每日下注統計表貳拾貳張、泰國樂透每日下注統計表壹佰貳拾捌張，均沒收之。又共同違反除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑壹年捌月，扣案之匯款明細表伍拾貳張、未使用之泰國匯款單貳本、已使用之泰國匯款單捌本、郵政國內匯款執據陸拾伍張、玉山銀行存憑條貳張，均沒收之。應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，並應給付公庫新台幣參拾萬元。扣案之簽賭單柒本、傳真機貳台、計算機貳台、樂透開獎號碼表壹本、臺灣樂透每日下注統計表貳拾貳張、泰國樂透每日下注統計表壹佰貳拾捌張、匯款明細表伍拾貳張、未使用之泰國匯款單貳本、已使用之泰國匯款單捌本、郵政國內匯款執據陸拾伍張、玉山銀行存憑條貳張，均沒收之。
事實
一、甲○○意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之反覆實施之單一行為決意，自民國96年6月間某日起，在臺北縣○○鎮○○路○○○號（起訴書誤載為339號）其所開設之「非常泰便利生活店」之公眾得出入之場所內，經營主持地下簽賭站，除藉以接續與不特定人對賭財物外，且利用賭客之劣勢中獎機率，提供賭博場所，聚眾賭博，從中牟取不法利益。而其等賭博方式有4種，分別為：⑴由賭客以電話或傳真方式，下注簽選自1號至49號之號碼2個（俗稱「二星」）或3個（俗稱「三星」）為1組，每簽1組之賭注為新臺幣（下同）50元至100元，再核對每週二、五開獎之「大樂透」中獎號碼，簽註50元者，中獎者若為「二星」可贏得2,800元，「三星」即可贏得28,000元；簽註100元者，獎金加倍；⑵或由賭客以上開方式，下注簽選自1號至38號之號碼2個（俗稱「二星」）或3個（俗稱「三星」）為1組，每簽1組之賭注為50元，再核對每週一、四開獎之「威力彩」中獎號碼，中獎者若為「二星」可贏得1,800元，「三星」即可贏得18,000元；⑶或由賭客以上開方式，下注簽選自1號至39號之號碼2個（俗稱「二星」）或3個（俗稱「三星」）為1組，每簽1組之賭注為50元至100元，再核對每週一至五開獎之「今彩539」中獎號碼，中獎者若為「二星」可贏得2,200元，「三星」即可贏得22,000元；⑷或由賭客以相同方式下注簽選1或2、3個號碼為1組，每簽1組之賭注為50元至100元，再核對每月1日、16日在泰國開獎之樂透中獎號碼，中獎者若為「三星」可贏得賭金500倍之彩金，「二星」即可贏得賭金60倍之彩金，「一星」即可贏得賭金3至4倍之彩金，若下注者未簽中得彩，所繳之賭資便悉歸甲○○所有。
二、又甲○○與 孫端 代（另案由臺灣桃園地方法院檢察署以97年度偵字第8792號提起公訴，現由臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第2814號案件審理中）明知非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，渠等為牟取不法利益，竟共同基於違法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，未經主管機關許可，自96年6月間某日起，以快速匯款為號召，先由甲○○在上址「非常泰便利生活店」附近，向在臺灣地區工作、有匯款需求之不特定泰國籍勞工收取現金（每筆匯款另收取100元手續費），約定以曼谷銀行台北分行的匯率折計泰幣數額，作為匯給泰籍勞工指定之親友帳戶之金額，然後將款項匯入 孫端代 所申辦之桃園平鎮廣明郵局帳戶00000000000000號、玉山商業銀行壢新分行帳戶0000000000000號內，隨後孫端代便以貨款之名義，將所收取款項連同貨款匯至其泰國供應商，由其泰國供應商扣除貨款後，轉匯給甲○○之親屬在泰國某銀行帳戶內，再由甲○○將在臺灣地區之泰國籍勞工指定匯款到其等在泰國之家屬帳戶明細予以彙整，傳真給其在泰國的親屬，由該親屬分別轉匯至客戶所指定之泰國金融機構帳戶，渠等即藉此方式，未經許可經營臺灣與泰國間之匯兌業務，從中賺取匯率差價及手續費，前後匯兌金額總計約300萬元。
嗣於97年2月19日20時許，警方持台灣板橋地方法院法官核發之搜索票，前往上址「非常泰便利生活店」執行搜索時，當場查扣簽賭單7本、傳真機2台、計算機2台、樂透開獎號碼表1本、臺灣樂透每日下注統計表22張、泰國樂透每日下注統計表128張、97年1月2日至同年2月19日之匯款明細表52張、未使用之泰國匯款單2本、已使用之泰國匯款單8本、郵政國內匯款執據65張、玉山銀行存憑條2張，始悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告甲○○、選任辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並據證人即另案被告孫端代於警詢中供述明確，復有臺北縣政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索暨扣案物品照片15幀附卷可稽，並有簽賭單7本、傳真機2台、計算機2台、樂透開獎號碼表1本、臺灣樂透每日下注統計表22張、泰國樂透每日下注統計表128張、匯款明細表（97年1月2日至同年2月19日）52張、未使用之泰國匯款單2本、已使用之泰國匯款單8本、郵政國內匯款執據65張、玉山銀行存憑條2張扣案可資佐證。
三、辯護人為被告辯以：被告只是代一些因上班無空暇且不識中文之泰勞前往銀行匯款給孫端代，再由孫端代代轉匯至泰國某人帳戶，再轉匯至泰勞指定之帳戶，實際辦理匯款業務者仍是銀行，被告僅是幫忙泰勞代辦匯款而已云云。惟查：證人孫端代於警詢係供稱：被告將每次匯款之金額統一收取給我，我再透過公司在泰國之供應商，以貨款之名義請泰國之供應商將金錢匯給被告老婆在泰國之親友，被告亦將匯款明細表傳真給其老婆在泰國之親友，再由該親友分別依據匯細表匯給泰籍勞工指定之親友戶內，我以貨款名義匯款，銀行會收取較低之手續費，每新台幣1百萬元之匯款，賺取約1000元至2000元不等之匯差，自始賺取約30、40萬元等語。則孫端代以貨款名義匯款，究有無透過銀後兌換成泰幣匯至泰國，已非無疑。被告於原審準備程序供稱：我是向客人收取台幣委託我匯兌，匯率經由曼谷銀行台北分行的匯率方式來計算台幣兌現泰幣之金額，然後客人提供泰國當地家屬帳號，我會把這些錢交給孫端代去匯兌等語(原審卷第24頁)。
被告既係收款後，委由孫端代匯款至泰國，顯見，被告向泰勞收取新台幣時，即以曼谷銀行台北分行的匯率折計泰幣數額，作為匯給泰籍勞工指定之親友帳戶之金額，並非以實際到銀行辦理匯兌時之匯率折計，無異自行辦理匯兌業務。辯護人所辯，尚不可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、刑法第266條第1項之普通賭博罪，及違反銀行法第29條第1項之規定，應依同法第125條第1項規定論處。又被告與另案被告孫端代間，就上開違反銀行法犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告自96年6月間某日起至97年2月19日為警查獲時止，係基於同一營利之意圖，在同一地點，於各期臺灣「大樂透」、「威力彩」、「今彩539」、泰國「樂透」開獎前，反覆、繼續地提供場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物，在自然意義上雖為數行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，而均為包括一罪之集合犯，復銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，亦應評價為集合犯，僅論以一罪。又被告係基於一個賭博犯意之決定，以達成提供賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物犯行之各個舉動，係以一行為而觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。起訴書雖漏未論及被告上開所為亦係犯意圖營利提供賭博場所罪，惟此罪名與前揭意圖營利聚眾賭博罪及賭博罪間，既有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。又查銀行法第125條之法定刑為：「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下之罰金」，考其立法緣由及意旨之所以加重該條之法定刑，乃鑑於非銀行以高利吸引民眾收取社會大眾游資，往往造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因而設此重罰之目的，在於落實銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」，至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。被告為牟取私利，固有違反銀行法之規定代客辦理匯兌之行為，然本案被告已向委託其代辦匯兌業務之泰籍勞工言明需收取手續費，並未查得其使用詐騙手段欺騙任何人致造成損害，如不論其情節輕重，遽處以三年以上十年以下有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，縱使科以法定最低刑度，猶為過重，爰就被告所違反銀行法犯行部分，依刑法第59條之規定酌減其刑。
五、原審詳查後，據以論罪科刑，固非無見，惟(一)、事實欄所載賭博方式：⑴係簽註50元者，中獎者若為「二星」可贏得2,800元，「三星」即可贏得28,000元；簽註100元者，獎金加倍，原審認簽註50元或100元，所得彩金相同；⑷係中獎號碼開7碼一組，由賭客以相同方式下注簽選1或2、3個號碼為1組，原審認係由賭客下注簽選7個號碼為1組，自有違誤；(二)、違反銀行法第二十九條規定，其法定刑規定得併科罰金，即要求行為人將犯罪所得利益繳回公庫，原審諭知被告緩刑，未附加任何條件，亦有不當。檢察官以此理由上訴，請求撤銷改判，核有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經營賭博牟利，危害社會經濟秩序，敗壞社會善良風俗甚鉅，且為謀己利，辦理地下匯兌，危害國家金融政策之推行及合法銀行利益，應予非難，兼衡犯罪情節尚非重大，及其並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，益徵其素行非惡、其自陳有二名幼齡子女及其懷孕中配偶賴其扶養，此有戶籍謄本、福太醫院97年11月22日出具之診斷證明書各1份存卷可參，被告身負家庭經濟支柱之生活狀況，及經查獲之後於偵、審期間均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上述被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，且表示願支付公庫30萬元，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4年，並應支付公庫30萬元，用啟自新。而扣案之簽賭單7本、傳真機2台、計算機2台、樂透開獎號碼表1本、臺灣樂透每日下注統計表22張、泰國樂透每日下注統計表128張、匯款明細表（97年1月2日至同年2月19日）52張、未使用之泰國匯款單2本、已使用之泰國匯款單8本、郵政國內匯款執據65張、玉山銀行存憑條2張，均係被告所有且供分別係供其或預備供其從事賭博犯罪或違反銀行法所用之物，業據被告供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項，刑法第11條前段、第268條、第266條第1項前段、第55條、第28條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國98年5月21日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
違反銀行法部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
賭博罪部分不得上訴。
書記官魏汝萍中華民國98年5月21日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。