臺灣高等法院98年度上易字第725號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第725號刑事判決

裁判日期：民國98年05月21日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第725號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第3247號，中華民國98年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14786號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、甲○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）95年3月間某日，在台北市中正區中正紀念堂後方走廊上，向乙○○詐稱：伊可代為向立法院教育委員會之立法委員打通關，使乙○○取得正式之國小教師資格，但需花費新台幣（下同）50萬元等語，致乙○○陷於錯誤，接續於附表一所示之時間、地點，交付如附表一所示之金額予甲○（最後於95年7月14日付款20萬元），共計50萬元。其後甲○又另行起意，意圖為自己不法之所有，於95年9月間某日，在台北市立中山足球場，又向乙○○詐稱：因該立委抱怨金額太少，寧可不辦，若他人辦成，至少需200萬元，經伊與該立委殺價後，只需120萬元云云，致乙○○再度陷於錯誤，接續於附表二所示之時間、地點，交付如附表二所示之金額予甲○，共計33萬元，後因乙○○無力支付剩餘款項始未再支付。甲○復另行起意，明知丙○○並無意願出賣其所收藏清代畫家 謝琯樵 繪製之古畫兩幅，竟意圖為自己不法之所有，於96年5月23日在台北市中正區中正紀念堂，向乙○○佯稱：伊朋友丙○○有意出售謝琯樵之兩幅古畫予伊，並邀乙○○去中正紀念堂旁之古董店詢問謝琯樵古畫之價格，且與乙○○一同至丙○○經營之台北市○○區○○○路○○○號汽車板金烤漆店欲購買該畫，但丙○○當場表示無意出售謝琯樵之畫，甲○與乙○○離開丙○○之店後，甲○即向乙○○詐稱：因乙○○在場，丙○○才表示不賣古畫，伊與丙○○已經談好，丙○○只賣給朋友云云，致乙○○陷於錯誤，誤以為能以低價購入上開古畫，因而於96年6月1日某時在 台灣 大學對面某網咖，交付2萬5千元予甲○。嗣乙○○多次詢問甲○有關委託立委協助取得正式國小教師資格一事，甲○均藉故推託，且甲○遲未取得上開古畫，經乙○○前往詢問丙○○，發現丙○○從未向甲○表示願意出售古畫，始知受騙。
二、案經乙○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠證人乙○○、 徐陳鳳嬌 、丙○○於偵查中向檢察官所為證述
，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，均經具結，且本院審酌該等言詞陳述均係出於證人自由意識下所為之陳述，其等於偵查中之證詞，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，證人乙○○警詢中之供證，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告親書之收據，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但證人乙○○之上開警詢筆錄內容，及卷附被告親書之收據，經本院當庭提示，檢察官、被告均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
二、訊據被告甲○固不否認有於附表一、二所示之時間、地點及96年6月1日在台灣大學對面網咖，向告訴人乙○○收取如附表一、二所示之金額及2萬5千元，但矢口否認有何詐欺取財犯行，在原審辯稱：沒有詐騙的行為，也沒有詐騙的意思，付錢是乙○○要我做的，他委託我去幫他找立委；丙○○有意思要賣謝琯樵的畫，96年5月23日我有跟乙○○說有一位蘇姓里長要出售謝琯樵的畫，邀乙○○一起投資，他給我的2萬5千元是要買畫的錢云云。在本院辯稱：不要判那麼重；都是乙○○打電話約我的，我從來沒有打電話給他過，伊有拿到錢；丙○○確實有意思要賣，乙○○也去過他的店，他確實有要賣，丙○○也有到庭作證過；我沒有騙他，他自己也有過去，他自己也有跟丙○○見面等語。惟查：
㈠被告有於原判決附表一、二所示之時間、地點，及96年6月1
日在台灣大學對面網咖，向告訴人乙○○收取附表一、二所示之金額，及2萬5千元之事實，業據被告坦承在卷，核與證人即告訴人乙○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時指證之情節相符，復有被告親書之收據影本11張在卷可憑（97年度他字第2681號卷第4頁至第14頁），此部分事實自可認定。
㈡被告有佯稱代為向立法委員打通關節，以取得正式國小教師
資格為由，對告訴人乙○○施用詐術之事實，業據證人乙○○於原法院審理時具結證稱：（問：當時甲○如何跟你說？）他說他認識議員，他說要找立法院的某個教育委員，名字我不知道，他也沒有告訴我委員的名字，我說找立法院的委員有何用，他說教育委員是教育部的上司，他說教育部要預算都要透過委員審核，他說因為這個關係教育部會給這個教育委員一個正式國小甄試教師名額，他可以透過這個關係但要花錢買通關係，他一開始講這個委員辦過很多人也很成功，他跟他認識可以殺價，他說一個人要50萬元左右，他第一次跟我講就是50萬元；...（問：你付完款之後，為何又於95年9月間，與甲○在中山足球場見面談上開取得國小教師資格的事情？）因為我付完款之後是否成功，我會很多次與他見面，每次我問他進度如何，他都會編一些理由告訴我，他跟我說錢不夠，他說教育委員抱怨錢太少他寧可不要辦，我問他當初不是講好是50萬元整，我付完錢了，你還跟我說不夠；...我問他怎麼辦，他說頭已經洗了，如果換成是他300萬他也辦，我問到底是要多少錢、可否再跟對方談，隔
一、兩個星期再見面，他說談成價錢是120萬元等語綦詳（見原審卷第39頁、第40頁）。參諸被告於檢察官偵查中亦供稱：（問：告訴人拿錢給你，是否你說可以讓他成為國小正式的老師？）是；（問：你有無在中正紀念堂和告訴人講過打通關節的事？）有；（問：你在中山足球場有無跟告訴人說立委說錢太少，寧可不要辦？）有；（問：你在中山足球場有無跟告訴人說已經和委員談好，總價是120萬，不會再增加？）有；（問：既然有和告訴人說已經跟委員談好了，後來為何事情沒辦成？）因為過程中告訴人反反覆覆，一下說要辦，一下又不要辦，最後我還跟他講乾脆不要辦了；（問：如果告訴人一直反反覆覆，為何還要陸續給你錢？）錢不是我跟告訴人拿的，是告訴人一直說要辦才拿給我的云云（見97年度偵字第14786號卷第35頁、第36頁）。則告訴人乙○○之上揭供證，自屬可信。次查，被告已坦承有向告訴人稱要為告訴人打通關，乃於收取告訴人交付之款項後，又無法交代告訴人所交付款項之去處，亦無法說明為何未能辦成，則其顯係以虛構之事實詐騙告訴人，已灼然可見。被告空言否認有詐欺犯行，不足採信。
㈢證人即告訴人乙○○又於原法院審理時證述：（問：是否於
96年5月23日與甲○在台灣大學校門對面某網咖外談有關投資購買謝琯樵古畫的事情？）有，跟他第一次見面，是在中正紀念堂的兩家古董店談謝琯樵的畫轉賣的價格，時間大概96年5、6月的時候；...（問：96年5月23日當天甲○到底怎麼跟你說的？）他說他有一個朋友，有兩張謝琯樵的古畫，他說朋友有意思要出賣給他，他就去中正紀念堂旁邊古董店問這可以賣多少錢，他約我在中正紀念堂見面的時候去兩家古董店問，讓我相信有這件事，後來我半信半疑，他後來帶我去見蘇先生，就是古畫的所有人，我記得當時甲○說他有謝琯樵的古畫，蘇先生也沒有否認，當時甲○說要不要賣，而且他叫我身上帶好現金應該是2萬5千元，蘇先生說他不賣，我們沒有辦法離開後，甲○又跟我說蘇先生跟他講好了，他認為你是外人，他只賣給朋友；...他說下次我過去就好，我拿錢跟他買，他不賣的話，我的頭給你打，所以我把錢交給他，交錢不是當天是隔了好幾天，我才把錢交給他，交錢地點是在台大對面的網咖等語（見原審卷第39頁、第40頁）。證人丙○○亦分別在檢察官偵查及原法院審理中具結證稱：其有2幅清代畫家謝琯樵所繪製的古畫，被告曾向伊表示要購買，但伊表示沒有要出售，亦未與被告討論出售古畫之價格云云（見97年度偵字第14786號卷第46、47頁，原審卷第30頁）。得徵證人丙○○從未向被告表示出賣古畫之意願；是被告向告訴人乙○○佯稱已與丙○○談妥，但丙○○只賣給朋友等語，使告訴人乙○○因之陷於錯誤，而交付2萬5千元予被告之事實，亦堪以認定。被告空言辯稱：丙○○有意願出賣古畫乙節，顯與事實不符，不足採信。
㈣綜上所述，被告空言否認有詐欺意圖，均非可採。本件事證明確，被告犯行均堪認定，依應法論科。
三、論罪法條：㈠被告第一次犯行，雖係於95年3月間某日，向證人即告訴人
乙○○佯稱「向立法院教育委員會之立法委員打通關取得正式國小教師資格」而施用詐術，然接續取得如附表一所示之金額，最後取得財物係於95年7月14日，亦即其第一次之犯罪行為終了時間已跨越刑法修正之新舊兩法時期，應認係在新法時期完成犯罪，而直接適用新法，是無新舊法比較適用用之問題，合先敘明。
㈡核被告前後三次所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財
罪。被告於95年3月間所為之詐欺犯行，告訴人乙○○雖先後多次於附表一所示之時間、地點交付如附表一所示之金額予被告，惟被告與告訴人原約定交付金額即為50萬元，告訴人僅係以分期給付之方式交付予被告，依一般社會觀念，在主觀上係基於同一犯意，客觀上亦僅有一詐欺行為，應僅論以一個詐欺行為，起訴意旨認係基於概括犯意之連續犯，尚有未合。又被告於95年9月間所為之詐欺犯行與同年3月間之詐欺犯行，相隔半年之久，且被告95年3月該次詐騙告訴人之金額係50萬元，告訴人已於95年7月14日付清，是被告95年9月間所為之詐欺犯行顯係另行起意。又告訴人雖先後多次於附表二所示之時間、地點交付如附表二所示之金額予被告，惟告訴人與被告於95年9月間即約定分期給付款項，是被告該次所為，亦僅屬一個詐欺行為，公訴意旨認被告於附表二所示之時地所為之詐欺取財犯行，應分論併罰，同有未洽。
㈢被告先後三次詐欺犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告第一次詐欺取財犯行之最後取得財物係於95年7月14日，亦即其第一次之犯罪行為終了時間已跨越刑法修正之新舊兩法時期，應認係在新法時期完成犯罪，而直接適用新法，是尚無新舊法比較適用用之問題；乃原判決仍為新舊刑法之比較適用，並謂「依刑法施行法第3條之1第3項，於94年1月7日刑法修正施行時犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合刑法第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定。本件被告所犯上開3罪，均符合得易科罰金之規定，依刑法施行法第3條之1之規定，應適用修正前之刑法第41條第2項之規定。是本件應依修正前刑法第51條第5款、第41條第1項、第2項規定，定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準」，自有可議。被告之上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖為無理由；然檢察官之上訴意旨執前揭理由指摘原審判決不當，則為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有竊盜犯行，素行非佳，犯罪後未坦承犯行，其以告訴人欲成為正式國小教師之弱點詐騙告訴人金錢，犯罪所得非少，事後亦未協商返還款項等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告本案行為中，於95年3月著手所為及95年9月間所犯之詐欺罪，其犯罪時間均在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應依該條例第7條第1項規定減刑，並定其應執行之刑，如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國98年5月21日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官蔡聰明法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉文中華民國98年5月25日附錄論罪法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬──────┬──────────┬───┐│編號│時間│地點│金額│├──┼──────┼──────────┼───┤│一│95年3月8日│台北縣五股鄉更寮國小│10萬元│├──┼──────┤校門外及台北市立中山├───┤│二│95年4月12日│足球場等地│10萬元│├──┼──────┤├───┤│三│95年6月12日││10萬元│├──┼──────┤├───┤│四│95年7月14日││20萬元│└──┴──────┴──────────┴───┘附表二
┌──┬──────┬──────────┬───┐│編號│時間│地點│金額│├──┼──────┼──────────┼───┤│一│95年9月29日│台北縣永和市秀朗國小│5萬元│├──┼──────┤校門外及台北市立中山├───┤│二│95年11月14日│足球場等地│5萬元│├──┼──────┤├───┤│三│95年12月5日││5萬元│├──┼──────┤├───┤│四│96年1月4日││5萬元│├──┼──────┤├───┤│五│96年2月9日││5萬元│├──┼──────┤├───┤│六│96年3月5日││3萬元│├──┼──────┤├───┤│七│96年4月2日││5萬元│└──┴──────┴──────────┴───┘