裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第866號刑事判決
裁判日期：民國98年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第866號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（指定辯護人公設辯護人乙○○被告丙○○選任辯護人 黃重鋼 律師
林上鈞 律師 林詠嵐 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4677號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第22642號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○共同販賣第二級毒品未遂暨定執行刑部分，及丙○○部分均撤銷。
甲○○、丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，甲○○處有期徒刑參年捌月；丙○○處有期徒刑肆年。扣案之毒品安非他命淨重拾叁點玖公克沒收銷燬，盛裝上開毒品安非他命之包裝袋壹只沒收。
事實
一、丙○○、甲○○均明知安非他命，係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得販賣，二人竟基於共同販賣第二級毒品安非他命之而營利之犯意聯絡，於民國（下同）95年9月26日下午5時30分許，因丙○○持 劉正仁 所有之0000000000號行動電話接獲丁○○欲購買第二級毒品安非他命之電話，嗣商妥約定買賣價金為新臺幣（下同）58,000元，交貨地點在臺北縣板橋市林家花園後，丙○○即將安非他命1包（毛重14.69公克；淨重13.9公克）置於七星香煙盒中，並指示甲○○將上開內有安非他命1包之七星香煙盒送至約定地點交付予丁○○，而以此方式販賣第二級毒品安非他命與丁○○，丙○○並承諾於交貨後給予甲○○500元之代價資為報酬。嗣於同日18時10分許，在臺北縣板橋市○○路與西門街口，甲○○與丁○○甫見面，尚未交付毒品之際，即為巡邏之警察見其二人形跡可疑而上前盤查，甲○○見狀即將上開裝有第二級毒品安非他命之七星香煙盒隨手丟棄於路旁，並與丁○○同為逃逸，因而交易未果。惟甲○○、丁○○2人嗣仍經警追捕查獲，並當場查扣得藏置在該香煙盒內之毒品甲基安非他命1包（淨重13.9公克），因而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：本件被告甲○○經原審判處持有第一級毒品，有期徒刑4月，減為有期徒刑2月；共同販賣第二級毒品未遂，有期徒刑4年；應執行有期徒刑4年1月；被告丙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品部分以及共同販賣第二級毒品未遂部分，均無罪。被告甲○○因不服原判決提起全部上訴，嗣於本院98年3月17日準備程序中，改稱其僅對原判決關於共同販賣第二級毒品未遂部分上訴，撤回持有第一級毒品部分，並當庭書立撤回上訴聲請書一紙（見本院卷第57頁），是被告甲○○上訴部分為原判決關於共同販賣第二級毒品未遂罪部份；另檢察官上訴意旨僅係對於原判決關於被告丙○○被訴共同販賣第二級毒品未遂認定無罪部分不服提起上訴，而關於被告丙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品部分則均未提起上訴（見本院卷第14頁正、反面），是本案上訴範圍僅被告甲○○、丙○○被訴共同販賣第二級毒品未遂部分，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度台上字第1653號判決意旨參照）。
（二）本件之證人甲○○、丁○○於警詢中所為證述雖均亦屬傳聞證據，惟該警詢過程亦查無違法取證之瑕疵存在，且原審審理中業已傳喚上開證人到庭以證人身分作證，並准許被告丙○○之辯護人對於證人甲○○、丁○○當庭及先前陳述進行詰問，此有原審審判筆錄在卷可考（分見原審97年8月26日、11月18日審判筆錄）。即已賦予被告丙○○對於證人甲○○、丁○○對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，上開證人於審判外之警詢中所為之證述既已經被告丙○○之辯護人於原審審理中經交互詰問予以核實，則上開證人於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。至證人甲○○、丁○○警詢中所述與審判中不符之部分，因渠等於警詢中之證述，係於距案發時刻較近之所為，於案發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，且證人甲○○與被告丙○○係男女朋友（見原審卷第153頁、本院98年5月7日審判筆錄第2頁），並受被告丙○○之託交付毒品與他人；證人丁○○係向被告丙○○購毒之人，2人關於警詢時購毒之交易經過證述綦詳，均與被告丙○○無舊怨仇隙，衡情應無為此損人不利己之愚行，而具有較可信之特別情況，是證人甲○○、丁○○於警詢中所述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159條之2規定，亦應有證據能力。
（三）本件認定被告等犯罪事實之證據，除上開情形外，其餘證據資料之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本件言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，亦此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告甲○○、丙○○之辯解：
（一）訊據被告甲○○固不否認有於上開時地為警查獲扣得準備交付丁○○之第二級毒品安非他命1包之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊係去向丙○○購買安非他命，並幫她東西，要離開時，因丁○○打電話向丙○○買一包安非他命，丙○○就順便叫 伊拿 去給丁○○，她說丁○○在夢綺旅館對面之林家花園門口等，伊一下樓就被警查獲，伊並無販賣毒品云云。辯護人亦為被告甲○○辯解：本件販賣毒品交易之重要內容，已由丙○○與丁○○合意談定，被告甲○○並非買賣當事人，僅係於丁○○向丙○○購毒後，順道代為將毒品交予丁○○，無證據足認被告甲○○與丙○○間，有販賣毒品之主觀犯意聯絡，而500元是幫丙○○搬家的報酬云云。
（二）被告丙○○經本院合法傳喚，而未於審理中到庭，惟訊據被告丙○○於原審審理中及於本院準備程序中，均矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱：伊跟甲○○是朋友關係，伊以前有施用過毒品，但沒有販賣毒品，亦無意圖販賣而持有本件扣案之毒品云云。其辯護人亦為被告丙○○之利益辯稱：公訴意旨指稱被告丙○○與丁○○聯繫毒品交易之0000000000號行動電話門號，其申請使用人係劉正仁，並非被告丙○○，且公訴意旨援證之通聯紀錄，並無對話內容，故並無證據足證該門號係被告丙○○所使用與丁○○聯絡之門號，又丁○○於偵審證稱其曾向女子「 小貞 」購毒，與被告丙○○之姓名有重複之處，然丁○○於原審已證稱其與被告丙○○素不相識，自不得僅以被告姓名尾字相同即率爾推測「小貞」即為被告丙○○云云。
二、然查：
（一）被告甲○○部分：
1.被告甲○○於上揭時、地，為賺取報酬，而受託將被告丙○○與丁○○間交易購買之第二級毒品安非他命1包，攜持至約定交付地點，欲交給購毒之丁○○，並收取價款，惟因遇警盤查查扣得上開第二級毒品安非他命而未果之犯罪事實，已據被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時供認甚明（見偵查卷第6至8頁、第183至184頁、第210頁、原審卷第197頁、本院98年3月17日準備程序筆錄第2頁、98年4月16日審判筆錄第2頁、98年5月7日審判筆錄第3至5頁）；此部分亦經證人丁○○於警詢、偵查中及原審審理時亦均證稱：伊係與「小貞」聯絡好要以58,000元購買毒品安非他命15公克，在相約地點剛與甲○○會合後即為警查獲等語明確（見偵查卷第13頁、第185至186頁、原審第202至206頁）；另被告甲○○與丁○○於上開時地正欲交付購買之毒品時，即為警查獲，並扣得上開交易之第二級毒品安非他命1包之事實，亦據證人即查獲警員己○○、戊○○於偵查中及原審審理時證述屬實（見偵查卷第215至217頁、原審卷第120至129頁），此外並有臺北縣政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄、查獲現場照片、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之查獲毒品檢驗報告在卷、暨為警當場查扣之藏置在該香煙盒內之第二級毒品安非他命1包（淨重13.9公克）扣案可資佐證。
2.被告甲○○及其辯護人雖上開辯稱上開意旨云云，然查被告甲○○自承知其所要持交之物係毒品安非他命，且係要交付給購毒之人丁○○（見偵查卷第6至7頁、第183頁、本院98年4月16日審判筆錄第2頁、98年5月7日審判筆錄第3至5頁），完成後復有報酬可獲等情（見偵查卷第7頁、第184頁、第210頁、第211頁）；足見被告甲○○上開持交毒品之行為，不僅已有參與販賣毒品之構成要件行為，且從其明知係他人購買之毒品，為圖謀報酬，仍持交購毒之人，亦難謂其無參與販賣毒品之主觀犯意聯絡，而僅止於幫助行為，是被告甲○○及辯護人上開所辯，均不足為被告甲○○有利之認定，而不足採信。
3.另查，販賣第二級毒品安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。又安非他命之價格非低、取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告甲○○與丁○○間並非故親至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，將淨重13.9公克之第二級毒品安非他命交付之？是被告甲○○取自被告丙○○販入安非他命之價格必較其售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
4.綜上所述，本件被告甲○○此部分犯行之事證亦已臻明確，上開犯行亦堪認定，應予依法論科。
（二）被告丙○○部分：
1.被告甲○○於警詢中、偵查中、原審及本院審理中均證稱：被告丙○○委託伊於上揭時、地交付本件上開查扣之第二級毒品安非他命1包給欲購毒之丁○○，惟因遇警盤查致未為交付等語（見偵查卷第6至8頁、第183至184頁、第210至211頁、原審卷第197頁、本院98年3月17日準備程序筆錄第2頁、98年4月16日審判筆錄第2至3頁、98年5月7日審判筆錄第3至5頁），而證人丁○○於警詢、偵查及原審審理中亦為相同之證稱，並證稱：伊與「小貞」以電話聯絡約好以58,000元購買本件上開查扣之毒品安非他命（見偵查卷第13頁、第185至186頁、原審第202至206頁）等語明確。互核被告甲○○、證人丁○○2人上開關於證人丁○○向被告丙○○購毒交易經過之證述，尚無不一致之情形。又被告甲○○證稱被告丙○○於95年9月26日下午在西門街的綺夢旅館內交付本件上開扣得第二級毒品安非他命，並叫其轉交丁○○等語（見本院98年5月7日審判筆錄第3至4頁），且被告丙○○亦自承其確有於上開時、地與被告甲○○一同休息（見原審卷第154頁），而被告甲○○、丙○○2人在原審97年8月26日審理時互為證人，被告丙○○對於被告甲○○稱「丙○○叫伊拿毒品給丁○○」一事，並無爭執（見原審卷162頁），顯見被告甲○○、丙○○2人並無嫌隙，即被告甲○○無誣陷被告丙○○之動機與必要。再衡諸日常生活經驗，一般人持用之行動電話門號，而以他人名義申請者，事所常有，況販毒者為免遭查緝，更常以他人所有之行動電話號碼做為毒品交易之聯絡號碼，是被告丙○○以劉正仁所有之0000000000號與證人丁○○聯絡交易第二級毒品安非他命之時間、地點、數量、價格等，並無違常；又被告甲○○供稱其與被告丙○○聯絡之行動電話門號為0000000000號（見偵查卷第7頁），而被告丙○○亦承認其先前是用朋友之行動電話，足證被告丙○○確有以行動電話0000000000號與證人丁○○約定以58,000元之價格販賣第二級毒品安非他命15公克與證人丁○○之犯罪事實。
2.至證人丁○○於原審審理中陳稱「警詢內容中指認丙○○的部分」不實在，伊講的是「小貞」等語，惟證人丁○○於警詢之錄音，業經檢察官於偵查中勘驗結果認並無強暴、脅迫等情，警詢內容亦與錄音大致相符，並無不法之情，此有臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄附於偵查卷（見偵查卷第95至96頁）可稽；再參酌證人丁○○證稱其第一次打電話給被告丙○○拿安非他命（見偵查卷第14頁、第185頁、原審卷第202頁），且交付第二級毒品安非他命與證人丁○○之人係被告甲○○，則證人丁○○自始未曾見過被告丙○○，無從指認之；況依一般生活經驗，販毒者與購買者對話時，尤其是在不熟悉對方為何人之情況下，販毒者與購買者絕不可能告知對方自己真正之姓名，僅要求對方稱自己之綽號或小名，本件證人丁○○亦一再證稱其與「小貞」以電話聯絡購買第二級毒品安非他命，而被告丙○○之姓名末字為「貞」，而以國人稱小名之習慣，多數以「小」字加在名字末字前，且被告甲○○亦結證稱「小貞」就是被告丙○○（見本院98年5月7日審判筆錄第
3頁）。再參以上述被告丙○○亦自承其確有於上開時、地與被告甲○○一同休息（見原審卷第154頁），而被告甲○○、丙○○2人在原審97年8月26日審理時互為證人，被告丙○○對於被告甲○○稱「丙○○叫伊拿毒品給丁○○」一事，亦無爭執（見原審卷162頁）等諸多情節，於法應可認證人丁○○所稱之「小貞」即被告丙○○，要無疑義。
3.另查，販賣第二級毒品安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。又安非他命之價格非低、取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告丙○○與丁○○間並非故親至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，將淨重13.9公克之第二級毒品安非他命委託被告甲○○交付之？是被告丙○○販入安非他命之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
4.綜上所述，本件被告丙○○此部分犯行之事證亦已臻明確，上開犯行亦堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及對原審之評價：
一、核本件被告甲○○、丙○○2人上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告甲○○、丙○○2人間，就上開所犯販賣第二級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再其上開所犯販賣第二級毒品罪，已著手於販毒犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，衡其所犯情節，爰按既遂犯之刑減輕之。
二、原審以被告甲○○事證明確，而予論科，固非無見；惟查本件販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○之事，係被告甲○○、丙○○二人共同為之，原審未就卷內證據資料詳予勾稽，即遽認被告丙○○無販賣毒品予證人丁○○之行為，顯有可議；另查，被告甲○○本件所為係受被告丙○○之託交付毒品予證人丁○○而賺取報酬，其犯罪行為之情節顯較被告丙○○為輕，原審亦未審酌此情，亦有未洽。被告甲○○上訴意旨否認此部分犯罪，雖無理由，而檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○販賣第二級毒品未遂罪暨定執行刑部分，及被告丙○○被訴共同販賣第二級毒品安非他命無罪之部分均撤銷。爰審酌被告甲○○、丙○○2人視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第二級毒品安非他命，提供安非他命供他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，嗣被告甲○○、丙○○2人於法院審理中均飾詞圖卸其責，所為應受有相當程度之刑事非難及甲○○祇是受託交付商品，丙○○居主導地位等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收之諭知：扣案之毒品安非他命淨重13.9公克，係查獲之毒品，依法不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條1項前段規定，宣告沒收銷燬；又盛裝上開安非他命之包裝袋1只，分別係被告甲○○、丙○○2人共同所有或持有供販賣毒品罪所用之物，應依同法第19條第1項規定併予宣告沒收。
伍、被告丙○○經經本院合法傳喚，而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，亦此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國98年5月21日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官高愈杰法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國98年5月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。