裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年聲再字第35號刑事裁定
裁判日期：民國93年04月01日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十三年度聲再字第三五號
再審聲請人甲○○即受判決人右列聲請人因詐欺案件，對於本院九十二年度上易字第一０九一號中華民國九十三年二月二十日確定判決（臺灣高雄地方法院九十年度易字第二四八二號、臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二九九七五號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：１、檢察官起訴係認聲請人觸犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，而未起訴該條第二項之犯罪事實，但第一、二審法院均以該條第二項論處聲請人詐得財產上不法之利益，係對未經起訴部分審判，顯然違背法令。又告訴人（應係告發人） 張仁芳 提出告訴，應出庭調查舉證，不得先行傳訊聲請人，但張仁芳於提出告訴後卻未於偵查中由檢察官偵訊，一審及二審均未傳喚張仁芳到庭舉證，顯有重要證據漏未審酌。２、聲請人僅代理被告 趙秀裡 撰寫支付命令聲請、代理引導強制執行，及幫被告 陳志山 寫存證信函，這些書類之效力均為本人，聲請人僅代理撰寫書狀，為正當業務，係民事訴訟法第七十條第一項但書及第二項所列各行為之特別代理。況刑法第二十二條規定：業務上之正當行為不罰，原確定判決未加以審酌，顯有重要證據漏未審酌。３、聲請人前雖違反商業登記法，判處有期徒刑四月，得 昜科 罰金，於八十四年十月十六日繳交罰金結案，原確定判決以支付命令確定日八十五年十一月十五日為再犯罪日期，認為合於累犯案件。另被告陳志山於法定期間內有無提出異議，係收件人及告訴人之間之事，與聲請人絲亳無關，原確定判決認聲請人有共謀犯行，有違背法令之不當。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一及第四百二十一條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。而同法第四百二十條第一項第六款所定發見確實之新證據，係指該證據於判決前已經存在，法院及當事人所不知、不及調查，判決後始行發見者而言，若判決前已經提出或聲請調查證據，即非此所謂之新證據。又第四百二十一條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂重要證據漏未審酌，乃係指於第二審判決前，已經發現並提出證據，但法院漏未審酌者而言，若已提出，經法院依其自由心證而捨棄不採，則非漏未審酌。
三、經查：
Ⅰ、聲請意旨１指檢察官起訴係認聲請人觸犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，但第一、二審法院均以該條第二項論處聲請人詐得財產上不法之利益，對未經起訴部分審判，顯然違背法令云云。然查，原確定判決於理由欄二（該判決第二十一頁）業已說明：聲請人係觸犯刑法第三百三十九條第二項之罪，公訴人誤以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪提起公訴，起訴法條應予變更，是以原確定判決對於此點已說明變更檢察官所引應適用之法條，聲請人提出此項爭執，並非再審事由。聲請人又指張仁芳提出告訴，應出庭作證，但於偵查、一審及二審均未傳喚張仁芳到庭舉證，顯然判決違背法令云云。查原確定判決對於聲請人觸犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪及偽造文書罪，業已依卷內各項事證，詳為說明得心證之理由〔詳見原確定判決理由欄一（一）〕，雖然原確定判決對於告發人張仁芳之告發內容是否屬實，未傳訊張仁芳作證，然告發人是舉發本件犯罪，並非有利於聲請人之證人，是原審未傳訊告發人作證，亦不足以動搖原確定判決所審認之結果，難認有再審理由。
Ⅱ、聲請意旨２指聲請人僅代理被告趙秀裡撰寫支付命令聲請、代理引導強制執行，及幫被告陳志山寫存證信函，為正當業務，依刑法第二十二條規定：業務上之正當行為不罰云云。查，原確定判決理由二（二）㈣業已審酌：「甲○○憑其法律知識，閱上開被告趙秀裡遭敗訴確定之民事判決書後（即高雄地院八十三年度訴字第一三九四號民事判決與臺灣高等法院高雄分院八十三年度上字第五九三號民事判決），自得以確知系爭不動產買賣契約依法已對於鉑誠公司不生效力，竟利用民事法院辦理支付命令係非訟事件，不對實體法律關係加以審酌之情形，以對鉑誠公司不生效力之不動產買賣契約為據，明知不實事項，並以此詐術，對於鉑誠公司請求法院發給支付命令之登載不實公文書；而上開支付命令之聲請及支付命令確定後強制執行之辦理，趙秀裡均委由被告甲○○代為辦理一情，已有各該案卷內狀紙筆跡可供比對確實，且被告甲○○於本院準備程序並不爭執，足見被告甲○○與被告趙秀裡對本件詐欺犯行，確有不法意圖之共同犯意聯絡，及行為分擔甚明。至被告甲○○辯稱：其代趙秀裡聲請支付命令及辦理強制執行，以及代陳志山書擬存證信函等情，無非受託代而為之，法律所生效果與其無關云云。此就支付命令、強制執行以及存證信函所發生之民事法律效果，確係由趙秀裡、陳志山等人承受，不及於甲○○屬實，然而，此等民事法律效果歸屬之判斷，顯與被告甲○○是否確曾與被告趙秀裡、陳志山二人有共犯本案詐欺及偽造文書之共同犯意聯絡及行為分擔之判斷，自有不同，是被告甲○○前開所辯，當無可採。
」，是以原審對此業已審酌。至於其爭執業務上正當行為不罰云云，然聲請人之所為係與同案被告 趙秀理 、陳志山有共同不法意圖，明知趙秀理與 陳培州 所簽之不動產買賣契約已對於鉑誠公司不生效力，竟附和趙秀理，以詐術對該項不生效力之契約聲請發支付命令，其所為係共同偽造文書及詐欺得利之犯罪行為，豈能以業務上正當行為作為卸責之詞。
Ⅲ、聲請意旨３指聲請人前雖違反商業登記法，判處有期徒刑四月，得昜科罰金，於八十四年十月十六日繳交罰金結案，原確定判決以支付命令確定日八十五年十一月十五日為再犯罪日期，認為合於累犯案件，顯然有誤云云。查，原確定判決係認聲請人於本案犯罪前曾因違反商業登記法案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定，並於八十四年十月十六日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可證，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。是以原確定判決認其於八十五年八月三十一日受趙秀裡之託，具狀向高雄地院民事庭聲請發支付命令起連續觸犯詐欺得利罪及偽造文書罪，並非如聲請人所指之「原確定判決以支付命令確定日八十五年十一月十五日為再犯罪之日」，聲請人此項所指並非再審理由。另聲請意旨以被告陳志山是否於法定期間內提出異議，與聲請人絲亳無關，原確定判決認聲請人有共謀犯行，顯有不當云云。然查原確定判決理由欄（二）㈥認聲請人與趙秀裡、陳志山間對於支付命令聲請、收受、補呈資料、具狀等事項有參與謀議及撰狀等工作分配，而聲請人亦以其對於法律實務處理之熟諳，適時提供趙秀裡、陳志山處理系爭支付命令程序之意見。因認聲請人確有共同之犯意聯絡及行為分擔，原確定判決並非漏未審酌。綜上聲請人所指摘各點，核與上引法條所定無一相符，本件聲請人之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十三年四月一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官王光照法官洪慶鐘
法官曾玉英右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官黃麗蓉中華民國九十三年四月五日
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