裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1463號刑事判決
裁判日期：民國107年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1460號
107年度上訴字第1463號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告蕭成猛指定辯護人本院公設辯護人郭博益被告 洪淑娟 選任辯護人 江彗鈴 律師（法扶律師）上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第970號、105年度上訴字第276號中華民國107年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第5517號、第5592號、第6404號、第6433號、第6508號、第6726號、第8975號；追加起訴案號：105年度偵字第8486號、106年度偵字第1341號、第1888號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○共同持有第一級毒品純質淨重拾公克以上罪撤銷。
乙○○共同持有第一級毒品純質淨重拾公克以上，處有期徒刑拾月。緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案之第一級毒品海洛因壹佰零貳包（純質淨重總計49.45公克）及其包裝袋，均沒收銷燬之。
其餘上訴駁回。
事實
一、乙○○明知丙○○於民國105年1月間某日，在臺南市某處向真實姓名不詳，綽號「 建芳 」之成年男子，以新臺幣（下同）50萬元之價格販入之毒品為第一級毒品海洛因（丙○○販賣第一級毒品之犯行，業經原審判處罪刑確定），仍同意協助丙○○分裝，並在分裝過程中，與丙○○共同基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意聯絡，將毒品分為小包裝後，交由丙○○將 之藏 放在其位於彰化縣○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○巷○○號住處（下稱社頭鄉住處）浴室門板內。 嗣經警 於105年6月6日凌晨2時許，在丙○○位於彰化縣○○鎮○○路○○○○號租屋處前拘得乙○○。
乙○○於承辦員警尚不知悉其共同持有前開第一級毒品海洛因犯行前，主動帶領警員前往丙○○位於彰化縣○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○巷○○號住處，自浴室門板內起出海洛因102包（驗前毛重185.47公克，其中81包經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重46.56公克，驗餘淨重
45.76公克，純度62.99%，純質淨重29.33公克；另21包，經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重
29.01公克，驗餘淨重28.96公克，純度69.36%，純質淨重
20.12公克，總計純質淨重49.45公克）、丙○○用以秤量毒品之電子磅秤1台，以及與本案無涉之夾鏈袋2包，而以上述方式向員警自首曾因分裝而共同持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行。
二、案經臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官指揮刑事警察局第六偵查大隊，彰化縣警察局員林分局、彰化縣警察局彰化分局報告彰化地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告丙○○已於107年9月19日本院準備程序中，具狀撤回其上訴，有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（見本院卷第122頁）。是本院審理範圍，僅限於檢察官上訴部分（即被告乙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪部分【即原審判決事實欄三】、被告丙○○及乙○○被訴共同販賣第一級毒品予 劉育琮 部分【即原審判決理由欄參、無罪部分之㈢】），先予敘明。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實業據被告乙○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第114頁反面、第144頁反面），經查：
㈠本件扣案之102包第一級毒品海洛因，乃被告乙○○帶領承
辦員警所起出，業經其於105年6月6日拘提到案偵訊時所供明（見偵字第5517號卷第204頁反面），且其於當次偵訊時向檢察官供稱：係因之前被告丙○○曾提及，如果他要求拿取物品，就按他指示拿取指定包裝袋顏色之物品交給購毒之人，其曾於104年間，購毒者前來被告丙○○社頭鄉住處購毒時，對方將錢交給被告丙○○，被告丙○○要求其拿取毒品交給對方等語（見同上卷同頁）。被告乙○○於同日警詢時亦供稱：被告丙○○會要求其前往社頭鄉住處協助分裝海洛因成小包，每包需秤成相同重量，秤好之毒品交給被告丙○○，被告丙○○再拿去浴室門板內藏放等語（見同上卷第7頁反面）。可知被告乙○○於首次接受警詢及偵訊時，即坦承協助被告丙○○分裝之事實，亦明確供陳其所分裝者為第一級毒品海洛因。
㈡又經原審勘驗被告丙○○所提供之105年1月8日密錄影像
，被告乙○○於當日證人劉育琮假意前來購毒時（詳見後述），曾與證人劉育琮笑稱：「 查某 比較貴，查埔比較俗」，有原審勘驗筆錄及附件在卷可參（見原審訴字第970號卷第
126頁正反面、第132頁）。而「查某」與「查埔」乃第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之俗名，此為刑事偵審實務之常識，佐以被告乙○○於原審審理時供稱，其母親、哥哥以及嫁給被告丙○○之姐姐，均曾涉及販毒等語（見原審訴字第970號卷第219頁）。堪認被告乙○○於105年6月6日為警查獲前，知悉其協助被告丙○○所分裝之物為第一級毒品海洛因。
㈢被告乙○○於協助分裝時，既知悉所分裝者為海洛因，佐以
扣案之102包海洛因經送法務部調查局鑑定，結果如下：「送鑑粉塊狀檢品81包（原編號1至74、82至88）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重46.56公克（驗餘淨重45.76公克，空包裝總重87.11公克），純度62.99%，純質淨重29.33公克；送驗粉塊狀檢品21包（原編號75至81、89至102）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重29.01公克（驗餘淨重28.96公克，空包裝總重22.79公克），純度69.36%，純質淨重20.12公克。」有該局105年7月7日調科壹字第10523013740號函所附濫用藥物實驗室鑑定書可稽（見偵字第5517號卷第258頁)。足證扣案之第一級毒品海洛因純質淨重高達49.45公克（29.33公克＋
20.12公克＝49.45），已逾10公克以上，是被告乙○○於分裝毒品過程中持有第一級毒品海洛因10公克以上犯行，堪以認定。
㈣檢察官起訴及上訴意旨，雖認被告乙○○所為係犯毒品危害
防制條例第5條第1項共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，然被告乙○○供稱均是配合被告丙○○指示分裝毒品，應認被告乙○○本身對於毒品是否販賣、如何販賣，並無決定之權。觀諸起訴書犯罪事實欄第四段僅記載乙○○幫忙分裝、藏放毒品之犯行，並未認定被告乙○○對於扣案毒品有實質支配力或管領力，是其就所分裝藏放在浴室門板內之毒品，縱可認定有短暫持有之事實，亦無法認定其與被告丙○○間有販賣第一級毒品之犯意聯絡，顯非販賣毒品之正犯角色，自無法對其持有毒品之犯行論以「意圖販賣」之罪責。又倘如同起訴書所載，認定被告乙○○協助丙○○分裝、藏放毒品之行為構成「意圖販賣而持有海洛因」罪名，則當毒品真正販出時，即應認已該當販賣毒品「既遂」罪。然起訴意旨一方面認定被告乙○○協助分裝、藏放海洛因之持有犯行符合「意圖販賣而持有海洛因」罪名，但就起訴書附表編號1、5所列販賣海洛因予 謝志東 、 蘇良家 之部分，卻又認被告乙○○不負共同販毒之罪責，論理上自有相互矛盾之處。此外，檢察官就被告乙○○就扣案之海洛因是否有販賣意圖，並未提出其他事證，自無從對被告乙○○為不利之認定。基上說明，本院就被告乙○○此部分犯行，僅認定為「持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上」之行為，併予敘明。
二、論罪科刑之理由㈠核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持
有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。檢察官以被告乙○○所為係犯同條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪提起公訴，雖有未恰，然基本犯罪事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告乙○○雖於105年5月10日即經彰化縣警察局員林分局
對其實施通訊監察，有該分局105年11月30日員警分偵字第1050037148號函在卷（見原審訴字第970號卷第60頁），然依卷內資料，並無任何監聽譯文或事證足供認定承辦員警於被告乙○○在105年6月6日主動帶領起出扣案102包海洛因前，已對其持有海洛因產生合理懷疑（證人 李文晉 於105年4月15日及後續對被告乙○○所指販賣第一級毒品罪嫌，業經原審認為無法證明被告乙○○犯罪，判決無罪確定），因此，被告乙○○於承辦員警尚不知其在毒品分裝過程中曾持有前開扣案102包海洛因時，主動帶領警員前往起出，並接受裁判，應符合刑法第62條自首要件，爰依法減輕其刑。
㈢至於檢察官雖認被告乙○○有供出上手因而查獲其他共犯之
毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由，然本院認被告乙○○係涉犯毒品危害防制條例第11條第3項之罪名，已如前述，而毒品危害防制條例第17條第1項僅針對犯同條例第4條至第8條之罪，始有適用，關於此部分被告乙○○之犯行，自不得適用同條例第17條第1項之規定予以減刑，併予敘明。
㈣撤銷改判之理由⒈原審認被告乙○○之犯行明確，予以論科，固非無見。惟查
：①扣案之被告丙○○用以秤量毒品之電子磅秤1台，並非被告乙○○所有，亦非被告乙○○可與共犯丙○○共同處分之物，原審予以宣告沒收，即有未當（詳後述沒收部分之㈡）；②依刑法第74條第5項規定，緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告。原審於被告乙○○主文項下先諭知扣案之第一級毒品海洛因102包均沒收銷燬，其後再為緩刑之宣告，亦有違誤。檢察官上訴意旨認被告乙○○應成立毒品危害防制條例第5條第1項共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，其上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告乙○○並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可參，且其於為警拘提後，主動帶領承辦員警起出扣案之海洛因毒品，節省檢警人力耗費，避免大批毒品流入社會，且於本院坦承犯行，犯後態度良好，暨其高中畢業，離婚，有子女，經濟況狀勉持等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。㈤被告乙○○並無前科紀錄（見臺灣高等法院被告全國前案紀
錄表），素行尚佳，其於原審自述姊姊及母親因案入獄後，因須協助照顧其姊與丙○○所生未成年子女，而時常前往被告丙○○住處，致涉入本案。由卷內證據顯示，被告乙○○本身未曾吸食毒品，為照顧外甥，反遭姊夫即被告丙○○強制性交得逞，被告丙○○以手中握有被告乙○○幫忙分裝毒品之畫面為由，脅迫乙○○與其進行性交、猥褻行為，被告丙○○於偵訊時亦承認其以持有乙○○幫忙分裝毒品販賣他人之錄影帶以脅迫乙○○與之發生性關係（見偵字第5517號卷第214頁反面），上述被告丙○○之妨害性自主犯行，業經原審法院判處有期徒刑7年確定，有原審法院105年度侵訴字第95號刑事判決在卷可稽（見原審訴字第970號卷第
251至253頁）。本院考量上情，被告乙○○協助被告丙○○分裝毒品，固有不該，然其在至親手足紛紛涉入毒品案件而入獄之環境中生活，原本尚能潔身自愛，不沾染毒品，卻遭身為姊夫之丙○○強制性侵，反成為丙○○利用之工具，情狀非無可憫之處，且被告乙○○主動供出被告丙○○藏放毒品之位置，使警方能查獲102包之海洛因毒品（合計淨重逾66公克），防止大量毒品流入市面危害社會大眾，是認被告乙○○犯後，顯具悔意，信其歷此刑事偵、審訴追程序，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑
3年，以啟自新。又為促使被告乙○○記取教訓，認有賦予一定負擔之必要，乃併依刑法第74條第2項第5款之規定，命其於緩刑期間，應依檢察官之指揮向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，同時依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告在緩刑期間付保護管束，俾促使被告乙○○於緩刑期間內能隨時警惕、約束自身行為，避免再次犯罪。
三、沒收部分㈠刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105
年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105年6月22日修正公布、7月1日施行，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法有關沒收之特別規定，而應優先適用，再依刑法第2條第2項所揭櫫之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，從而就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定。本件扣案之海洛因102包（含包裝袋），均含有第一級毒品海洛因成分，且為被告乙○○與丙○○共同持有，已詳如上述，自應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，沒收銷燬之。㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。次犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。扣案之電子磅秤1台，係被告丙○○所有，且係用以分裝、販賣毒品使用，業經被告丙○○供述明確（見偵字第5517號卷第213頁背面、原審訴字第970號第214頁），且無證據可資證明該電子磅秤是被告乙○○所得共同處分之物，參照上述最高法院107年度台上字第1109號判決意旨，應不予宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○於向「建芳」販入上開第一級毒品海洛因，分裝藏放在其社頭鄉住處浴室門板內後，與被告乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於105年1月8日下午9時20分許，在被告丙○○位於社頭鄉住處，以2,500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予劉育琮。因認被告丙○○、乙○○共同涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第
128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告丙○○、乙○○共同涉有上開罪嫌，無非係以證人劉育琮指證、共犯即被告丙○○自白，以及被告丙○○社頭鄉住處監視器密錄檔案（含節錄畫面），且扣有第一級毒品海洛因102包、電子磅秤1台及夾鏈袋2包在案為據。惟被告丙○○、乙○○及其2人之辯護人分別辯解及辯護如下：
㈠被告丙○○部分：
⒈被告丙○○雖於105年12月6日偵訊時自首稱：證人劉育琮
於105年1月8日下午9時20分許，在其位於社頭鄉住處向其與被告乙○○購買第一級毒品海洛因1次（見偵字第8486號卷第55頁正反面），並提出監視錄影畫面檔案，且於原審審理時為認罪之表示（見原審訴字第970號卷第218頁）。
然其於106年9月4日原審準備程序辯稱：105年1月8日係其自己販賣第一級毒品海洛因給證人劉育琮，被告乙○○僅是受其委託，幫忙拿出毒品交給證人劉育琮等語（見原審訴字第970號卷第127頁）；又於107年10月9日本院審理時辯稱：伊叫乙○○拿葡萄糖給劉育琮，劉育琮要稀釋海洛因用的，不能說這就是毒品買賣等語（見本院卷第145頁反面、第146頁）。
⒉公設辯護人則為被告丙○○辯護稱：依證人劉育琮與被告丙
○○、乙○○當天交易過程、監視畫面的勘驗結果及劉育琮寫給乙○○的信件相關跡證顯示，被告丙○○與乙○○當時並無販賣第一級毒品給劉育琮之真意，因被告丙○○當時是希望乙○○能與他重修舊好發生性關係，丙○○妨害性自主部分已經判決確定，當時被告丙○○顯然有陷害乙○○的動機存在。劉育琮當時可以向被告丙○○拿取，不需透過被告乙○○購買，也不需要當天要脅被告乙○○，可見被告丙○○當時是沒有販賣一級毒品之真意等語。
㈡被告乙○○部分：
⒈被告乙○○雖不否認曾於105年1月8日在被告丙○○位於
社頭鄉住處交付海洛因1包給證人劉育琮，並自證人劉育琮處取得現金2,500元，然堅詞否認有與被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因給證人劉育琮，辯稱：是被告丙○○拜託伊代為交付，伊並無販賣毒品給證人劉育琮的意思。
⒉選任辯護人則為被告乙○○辯稱：被告乙○○雖坦承有拿取
毒品交付給證人劉育琮，並收取金錢，但其僅是單純代為拿取並收錢，實際上交易對象是被告丙○○與證人劉育琮，被告乙○○並無販賣意思，縱成立犯罪，亦僅止於幫助。另證人劉育琮曾寄發3封信件給被告乙○○，信件中恐嚇內容提及曾以平版電腦拍攝被告乙○○交付毒品畫面，加以證人劉育琮於監視器畫面中曾經轉頭確認鏡頭角度，且係事先與被告丙○○約好才前往現場，並於被告乙○○叫證人劉育琮自己向被告丙○○詢問交易價格，把錢交給被告丙○○時，證人劉育琮反而故意將錢拿給被告乙○○，被告丙○○更於偵訊時主動提供監視器畫面等節，堪認此係被告丙○○與證人劉育琮合謀設計被告乙○○。況經過證人詰問過程，也無法排除證人劉育琮係與被告丙○○同謀設計被告乙○○，事實上兩人並無毒品交易之真意等語。
四、經查：㈠證人劉育琮固於105年12月12日警詢及106年2月21日偵訊
時證稱：其曾於105年1月8日下午9時20分許，在被告丙○○社頭鄉住處，以2,000元之價格向被告乙○○購入第一級毒品海洛因1包等語（見偵字第1341號卷第5頁反面、偵字第8486號卷第84頁正反面）；又於原審審理時結證稱：其確曾於上開時間，前往被告丙○○位於社頭鄉住處，向被告乙○○購買第一級毒品海洛因等語（見原審訴字第970號卷第221至223頁）。而被告丙○○亦於105年12月6日、106年2月21日偵訊時自首於上揭時間、地點，與被告乙○○共同販賣第一級毒品海洛因給證人劉育琮（見偵字第8486號卷第55頁、第85頁），且於原審審理時承認此部分犯罪（見原審訴字第970號卷第218頁）。
㈡然被告丙○○於105年1月8日證人劉育琮前來社頭鄉住處
洽詢購毒事宜時，不自行與證人劉育琮處理，反而向證人劉育琮稱：「找阿姨阿」，要求證人劉育琮與被告乙○○接洽，證人劉育琮聽聞後，隨即以童音向被告乙○○撒嬌：「阿姨仔，阿姨仔」，並向被告乙○○道：「要拿大包給我喔」，嗣被告乙○○拿取毒品返回客廳後，證人劉育琮又問道：「1千喔？1千而已喔？」，被告乙○○答稱：「我哪知道，你老闆（按即指被告丙○○）在後面。」，證人劉育琮隨即稱：「我老闆都賣我1千」，將1張千元紙鈔放在被告乙○○面前，被告乙○○見狀將鈔卷交還證人劉育琮並稱：「你拿給你老闆，你拿給你老闆」，此時被告丙○○開口：「阿姨給他收就好啦」，證人劉育琮再答腔：「我想說1千而已」後，另拿出1張千元鈔及1張500元鈔，被告丙○○接口：「阿姨，拿給她就可以」，證人劉育琮即將2張千元鈔及1張500元鈔放在被告乙○○面前桌上，並稱：「阿姨拿2500，錢嫂錢嫂」等情，業經原審勘驗明確，製有勘驗筆錄及附件在卷（參見原審訴字第970號卷第125頁反面至第126頁，第129頁反面至第131頁，彩色附件見原審訴字第276號卷第71至74頁）。可知被告丙○○雖為販入海洛因之人，但於當日證人劉育琮前來洽購毒品之時，卻不自行與證人劉育琮交易，而刻意要求證人劉育琮向被告乙○○撒嬌，使被告乙○○代為拿取海洛因，並於被告乙○○拒絕拿取證人劉育琮所交付之價金時，出言要求被告乙○○代收，故辯護人以本件係被告丙○○刻意設局，將被告乙○○交付毒品並收取價金之過程錄下，應非毫無依據之臆測。況被告丙○○亦承認其曾以手中持有被告乙○○幫忙分裝毒品販賣他人之錄影畫面脅迫乙○○與之發生性關係，此部分妨害性自主罪之犯行亦經原審法院另案判決確定，業如前述，是以被告丙○○設局陷害被告乙○○之動機確實存在。
㈢又證人劉育琮於105年3月21日（以郵戳為憑，下同），以
「水蛙」名義，寄發信件予被告乙○○，向被告乙○○恫稱：「我想接下來的日子，你的悠閒日子將轉為忙碌，日理萬機喔！忙著去警局接受採訪如何保持年輕動人，再來就是忙著找知名律師如何為你打響知名度，請放心，我決（絕）對是你的頭號粉絲，再來就是上法院讓我們來個相見歡，讓小弟看看你是否依然嬌艷動人，魅力無法擋！對了，有件事需向美麗的你報告一下，有一天或許你忘記了，我心血來潮，用我的平版將你與人買賣的鏡頭從頭到尾給攝影了下來，裏面有三個人，…」；又於同年5月6日，假借「 阿欽 」名義，並於文末註明：「 阿琮 向你問好」，再寄發信件向被告乙○○道：「我有認真的思考了一陣子，覺得還是再寫封信給你，提醒你一下，你若再不積極手腳不快的話，就真的連我想為你解決，放你一馬，到時就真的想做也做不到，…」、「所以你的事基本上只要老大一句話就能解決，我不知你們究竟和老大發生什麼不愉快的事，惹得他很不舒服，又跟你的小鮮肉幹了一架，…你的隨身碟隨時都可能寄出去，一旦寄出去，你花再多錢請再好的律師也沒用，不是我不想幫你，放手也不是不可以，前提是老大答應，不然就是你寄再多錢給我也沒用，我也不會食言而肥的，還有時間盡快去處理好關係吧！至於我要求不多，你請一位律師多少錢，你認為適當，而花多少換你十幾年青春，你覺得划得來，我就放手，…」；嗣又於不詳時間，以本人名義寄發信件予被告乙○○，稱：「相信你已經收到地檢的傳票，而我也有收到，你是被告，而我是證人，現在能幫助你的只有我而已，相信你也知道這一點，…但現在說明白一點，只有我能幫你，就算你請再好的律師，花再多的錢，都沒有用，不如把這些錢花在我身上，相信20萬對你來說，應該不是什麼問題，20萬換你十幾年的刑期，應該很划得來，如你堅持不處理，只能進囚牢跟妳家人團聚，時間是不等人的，讓我看到你的誠意，警訊筆錄我有作向你買，到2月21日檢查庭，我會幫你說話，…這樣我就從頭幫你說到尾，保你平安無，若不然我就按照老大的意思把你咬到死，…，我違背我老大的意思寫信給你，我不會再寫了，一切就看你的表現了，這段時間若等不到你的消息，我一定咬你咬到死。」乙節，有上開書信在卷可參（見偵字第8486號卷第80至82頁、原審訴字第276號卷第54至55頁），並經證人劉育琮於原審審理時證述明確（見原審訴字第970號卷第224頁反面至第225頁）。可知證人劉育琮曾於被告乙○○遭追加起訴前，以信件通知被告乙○○，其與被告乙○○毒品交易過程遭竊錄，且只要「老大」不快，存放有毒品交易竊錄檔案之隨身碟隨時可能寄出，被告乙○○將有身陷囹圄之危險，要求被告乙○○盡快與「老大」重修舊好，並向被告乙○○勒索金錢，且於其與被告乙○○分別為檢警傳訊後，再以信件向被告乙○○要求20萬元封口費。
㈣是依原審上開勘驗所見，以及證人劉育琮於105年1月8日
交易密錄檔案中，在播放時間28秒許，被告乙○○前往拿取毒品時，曾一度轉頭查看鏡頭（見原審訴字第276號卷第72頁），復佐以證人劉育琮前揭信件內容，以及證人劉育琮於審理時另結證稱：上開信件中所稱「老大」係指被告丙○○，「按照老大的意思把你咬到死」是指如果被抓，要說是被告乙○○販賣毒品等語（參見原審訴字第970號卷第227頁反面），更在105年12月12日警詢時絲毫不提所購入之毒品是否為海洛因之疑慮，遲至106年2月21日欲與被告丙○○當庭對質時，始向檢察官透露該次所取得之毒品，施用後並無感覺等情（見偵字第8486卷第84頁反面），堪認證人劉育琮於105年1月8日下午9時20分許，在被告丙○○社頭鄉住處，向被告乙○○拿取海洛因並交付2,500元，乃係被告丙○○為要脅被告乙○○，而與證人劉育琮同謀設計，買賣雙方均無販賣與購買毒品真意之虛偽毒品交易，尚難認被告丙○○就此成立販賣第一級毒品罪。
㈤被告乙○○雖於105年1月8日證人劉育琮前來被告丙○○
社頭鄉住處時，替被告丙○○交付「毒品」並收受價金，但依前勘驗所見，可知其對於「交易」價格及收受款項等毒品交易重要構成要件事實行為，均無決定權限，僅係依被告丙○○要求，協助拿取交付毒品並代收款項，然被告丙○○與證人劉育琮間毒品交易乃雙方虛偽意思表示之假買賣，已如前述；且依證人劉育琮於106年2月21日欲與被告丙○○當庭對質時，始向檢察官透露該次所取得之毒品，施用後並無感覺等情（見偵字第8486卷第84頁反面），則被告乙○○所交付之物是否確係第一級毒品海洛因？尚非無疑，此外復無其他證據足資證明被告乙○○交付給證劉育琮之物確係第一級毒品海洛因，自亦難認被告乙○○就此成立販賣第一級毒品罪。
六、綜上所述，本案檢察官追加起訴認被告丙○○、乙○○共同於105年1月8日下午9時20分許，在被告丙○○社頭鄉住處，販賣第一級毒品海洛因1包給證人劉育琮，並向證人劉育琮收取2,500元，而涉有共同販賣第一級毒品海洛因犯嫌，所為舉證，本院認尚未達足使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，容有合理之懷疑存在。檢察官既不能舉證證明被告丙○○及乙○○有追加起訴書所載此部分犯行，而使本院產生明確心證，依罪證有疑利於被告法則，自應對被告2人為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告丙○○及乙○○有檢察官所指之此部分犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，應為有利於被告2人之認定，原審就被告丙○○、乙○○被訴此部分販賣第一級毒品罪嫌，均為無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴並未提出其他不利被告丙○○、乙○○之證據以證明其2人犯罪，其上訴意旨指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第
364條、第299條第項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第62條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第
1項第2款，判決如主文。本案經檢察官洪英丰提起公訴及追加起訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國107年10月30日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官周瑞芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國107年10月30日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第11條第3項：
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。