最高法院94年度台上字第4046號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第4046號刑事判決

裁判日期：民國94年07月28日

裁判案由：公共危險

最高法院刑事判決九十四年度台上字第四０四六號
上訴人甲○○
19號選任辯護人 湯應欽 律師上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第一三六八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二九六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審所為論處上訴人甲○○連續放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪科刑之不當判決，改判論以上訴人放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪刑（有期徒刑三年六月），固非無見。惟查：㈠、科刑判決之事實欄，應將法院職權上所認定之被告犯罪事實，詳為記載，方足為適用法則之根據。本件原判決科處上訴人放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪刑，其事實欄內就上訴人第一次放火的地點，祇籠統載敘上訴人將該裝有汽油之寶特瓶塞入布條，以打火機點燃後扔向上開卡拉ＯＫ店，即騎車逃逸，該寶特瓶即在上開卡拉ＯＫ店前之馬路邊緣起火燃燒，嗣因天雨路濕火勢不久即自行熄滅，未燒及上開住宅而未遂等情。惟就上訴人上開點火之地點（距離「悅坊歌友會」卡拉ＯＫ店究竟有多遠？）卻付之厥如。又倘若起火燃燒之地點未因天雨路濕自行熄滅，得否因而燒及上開卡拉ＯＫ店之可能，均未記載尚欠明瞭，已非無疑。況稽之上訴人於警訊時即已供稱：「民國九十一年十月二十七日凌晨二時左右，我是將機車停放在一旁，然後手持裝汽油的保特瓶，徒步走到悅坊歌友會前把汽油倒在馬路上以打火機點燃，火勢並不大，我只是要嚇他們一下，不久我就把火踩熄，騎機車離去。」（見偵卷第五頁背面）。 嗣於 第一審亦供陳：「我是在該店外的一、二百公尺的地點，我用自己身上帶的打火機點火，我是直接在寶特瓶上點火，汽油有點燃，我點火燒到自己的手，寶特瓶就掉在地上，我用腳去踩熄。」（見第一審卷第二八頁）。及許䕒尹於警訊時所供：「……看見甲○○騎機車過來，並大聲叫要丟汽油彈，經過我們店門口不遠回轉又逆向騎回來，以寶特瓶裝著塞報紙點燃的汽油彈丟向我們店門口，當場在我店門口的馬路上燒起來。」等語（見偵卷第八頁）相互勾稽以觀。顯然上訴人堅稱第一次點燃地點，並非在店門口，而是距該店最少有四十公尺遠之馬路上（即長安街三一三巷口附近馬路上），不可能燒到房屋云云，似非全然無據。實情若何？猶有疑竇，致本院無從為法律上之判斷。原審未就此詳查究明前，遽行判決，尚嫌速斷。㈡、次按刑法上之預備犯與未遂犯，應以已否著手於犯罪行為之實行為區別。倘若僅於著手構成犯罪要件行為以前之準備行動，不得謂為已著手，應僅係屬預備之行為，自無成立未遂犯之餘地。本件原判決事實欄記載上訴人於同日凌晨三時二十分許，再度返回上開卡拉ＯＫ店，並接續上開放火燒燬現供人使用之住宅之犯意，至上開卡拉ＯＫ店後方，將所購買寶特瓶裝之汽油自圍牆上倒入該卡拉ＯＫ店廚房內，於已著手放火之際，適許䕒尹……發現制止，始未點火而不遂等情。惟於理由內僅載敘：上訴人第二次倒汽油時，因證人等及時阻止，致其無法點燃汽油，自難據此認其無著手放火之犯意，為其憑以裁判論斷之基礎。但查依證人許䕒尹、 楊忠熙 、 陸志雄 等人於警訊、偵查中或第一審之供述，或稱上訴人有倒汽油（見偵查卷第九頁、第十一頁背面、第十二頁背面），或稱上訴人在卡拉ＯＫ店的廚房準備丟東西云云（見第一審卷第三十二頁至第三十三頁），似均未言及上訴人有點燃汽油放火之行為。似此情形，得否單憑上訴人在上揭卡拉ＯＫ店的廚房倒入汽油之放火前置行為，即可逕認上訴人確已著手放火燒燬現供人使用之住宅而未遂，亦非無可議。實情若何，仍欠明瞭，猶有待再詳加調查審認釐清。原審未就此攸關上訴人之上述行為究屬放火未遂抑或僅屬放火之預備行動之行為等至要事項加以詳酌究明前，此部分乃遽以未遂犯罪責論擬，自有未洽，且亦難謂無未盡證據必要調查能事之違法。上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月四日
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