裁判字號：臺灣高等法院97年上更(二)字第554號刑事判決
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(二)字第554號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃勝文 律師
林彥苹 律師上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第353號，中華民國91年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第2965號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審（97年度台上字第5151號），判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，處有期徒刑叁年陸月。
打火機及扣案保特瓶各壹只均沒收。
犯罪事實
壹、民國91年1月26日晚間11時許，甲○○於臺北縣蘆洲市○○○道○○○號，許䕒尹經營的「悅坊歌友會卡拉ＯＫ店」飲酒，酒後尚未達精神耗弱或心神喪失程度，因干擾店內其他顧客，經許䕒尹制止請其離去，而心生不滿。
貳、甲○○明知上述卡拉ＯＫ店為連棟式9樓公寓，2樓以上均為現供人使用的住宅，具有延燒的高度危險，竟基於放火燒燬住宅的犯意，於翌（27）日凌晨1時51分許，先前往蘆洲市○○○○○路口加油站購買約500CC寶特瓶裝汽油1瓶。
凌晨2時許，攜帶前述寶特瓶裝汽油，騎乘PND-863號牌重機車，返回卡拉ＯＫ店前，逆向行駛，將汽油瓶塞入報紙，以其所有打火機1只點燃，於行進中扔向卡拉ＯＫ店，即騎車逃逸。
因逆向騎車行駛中丟擲而失準度，汽油瓶掉落於卡拉ＯＫ店門前隔壁即108號前約3.7公尺處馬路邊緣，並起火燃燒；幸因天雨地濕火勢不久即自行熄滅而未燒及住宅。
參、甲○○見狀心猶未甘，返回臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號
4樓住處，更換衣服佩戴鴨舌帽，攜帶家裡的菜刀1把及前述打火機，於凌晨2時15分許，再前往上述加油站購買寶特瓶裝汽油1瓶。
凌晨3時20分許，再騎乘機車返回卡拉ＯＫ店前，繞駛折返
2、3回，見屋前無人，即接續前述放火的犯意，於卡拉ＯＫ店側邊（起訴書誤為卡拉ＯＫ店後方）攀爬圍牆臺階，將汽油自圍牆上架設的鐵欄桿間隙倒入卡拉ＯＫ店廚房內，尚未著手以打火機點火之際，適為許䕒尹、 楊忠熙 及 陸志雄 發現制止，而未及點火。
肆、甲○○立即丟棄寶特瓶空瓶逃離現場；許䕒尹、楊忠熙及陸志雄自後追捕。
凌晨3時30分許，於蘆洲市○○街○○號前，經巡邏員警發現而當場查獲，以致接續2次的舉動終未能既遂。
扣得菜刀1把及寶特瓶空瓶1只；打火機雖曾於獲案時在甲○○身上發現，但因員警疏忽漏未扣押。
理由
壹、被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見。對於「現場跡證照片」（偵20、22、24頁第1張）、「悅坊歌友會前馬路現場採證照片2張」（偵20頁下張、24頁上張）的證據能力也均不爭執，並明確表示無庸再就採證員警乙○○勘驗結果所稱燒過或遺留油漬痕跡等情進行調查（本院97年11月21日筆錄）。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由
一、被告甲○○坦承知悉卡拉ＯＫ店2樓以上均是現供人居住使用的住宅、先後2次持盛裝汽油的寶特瓶前往卡拉ＯＫ店，第1次以打火機點燃火丟擲，第2次更換衣服佩戴鴨舌帽，攜帶菜刀1把及寶特汽油瓶1瓶，騎乘機車再度返回卡拉ＯＫ店等事實。
二、證人許䕒尹、楊忠熙及陸志雄證述：被告於卡拉ＯＫ店內發生爭執，離店後兩度持盛裝汽油的寶特瓶返回，第1次丟擲因雨熄滅，第2次因見被告自店後圍牆鐵欄桿間隙倒入汽油，共同發現加以制止、追捕的事實。
三、現場跡證照片（偵20、22、24頁第1張）、悅坊歌友會前馬路現場採證照片2張（偵20頁下張、24頁上張）、更一審勘驗筆錄及現場圖（更一30、32-33）、會勘現場照片（更一35至40-3）。
證明卡拉ＯＫ店隔壁即108號門前約3.7公尺，馬路邊緣地面，油漬痕跡致與該處其他路面痕跡顯不相同，並留有裝汽油寶特瓶燃燒後殘留物，以及悅坊歌友會廚房位於卡拉ＯＫ店側邊圍牆內。圍牆離地面高約162公分，架設有鐵欄桿並有間隙。圍牆邊有4階小臺階，各約23、23、64、64公分，最上階離圍牆上緣鐵欄桿約116公分。被告甲○○身高160公分可藉以輕易便利攀爬圍牆等事實。
四、加油站錄影監視器錄影的錄影帶1捲，證明被告購買汽油的事實。
五、扣案菜刀1把、寶特瓶空瓶1只。
參、對於被告辯解的認定被告於本院審理固坦承犯行；但辯稱：「第1次下車走到店前，把汽油倒在馬路上，點火只是要嚇唬他們，且有用腳踩熄，應屬不能犯；第2次傾倒汽油時，尚未放火，即遭證人陸志雄等人發覺制止，應僅構成預備犯，並非未遂犯。」等語。
一、證人許䕒尹、楊忠熙及陸志雄均證述：「被告騎機車經過店門口時丟了1顆汽油彈後，店門口的馬路上就著火了，因當時下雨，火沒多久就燒完。」等語，參酌被告甲○○就第1次行為時起火燃燒的地點，供述前後不一，並與現場採證照片，及勘驗結果就被告於原審自白寶特瓶起火燃燒的地點前後相距甚遠，又無其他證據足以證明被告有以腳踩熄的動作，被告辯稱：下車走到店前，把汽油倒在馬路上，用腳踩熄等語，不能採信。
二、所謂「不能犯」是指已著手於犯罪實行，而不能發生犯罪結果，且無危險性；意即犯罪的不完成，是由於行為性質上無結果實現的可能性，不能發生法益侵害或不具侵害的危險性。
被告甲○○丟擲燃燒中的汽油瓶掉落的地點在卡拉ＯＫ店隔壁即108號門前約3.7公尺處馬路邊緣，無非因被告甲○○騎乘重機車逆向行駛中扔擲而失準度，以致未命中目標「悅坊歌友會」，而掉落於隔壁門前馬路邊緣。
被告甲○○是故意朝「悅坊歌友會」店門丟擲，僅因一時失準，且因天雨地濕火勢不久即自行熄滅，而未燒及上述住宅。此等行為客觀上具有引起火災與延燒的高度危險。
被告犯行的未完成是由於偶然的下雨外部障礙所致，並非必然的不發生犯罪結果且深具危險性，與不能犯的要件並不相符。
三、被告辯稱：第2次傾倒汽油，尚未放火，即遭證人陸志雄等人發覺制止，應僅構成預備犯等語，雖非無據；經查：被告前後2次攜帶汽油瓶前往卡拉ＯＫ店，於密切接近的時地實行、侵害同一法益，應認是在同一犯罪目的下，一行為的接續實行，應評價為接續犯包括一罪。
四、證人陸志雄證稱：「當時我們至分局的時候，被告全身都是汽油味，他還要抽菸，警察還告訴他，他身上都是汽油味不要抽菸，證明他當時身上有打火機、菸。」（上訴56）。證人許䕒尹也證稱：「當時有跟被告一起到派出所，人是我們抓到的，我們跟被告到派出所，當時警察有搜索被告的口袋，裡面還有打火機。」（更一58）可證被告甲○○被查獲後，於警局仍持有打火機。被告辯稱打火機於逃跑中不慎遺失等語，並非事實；承辦員警漏未予以扣案不足為被告甲○○有利的認定。
五、悅坊歌友會卡拉ＯＫ店屬於連棟式9樓公寓，1樓為店面，
2樓以上樓層為住家。悅坊歌友會卡拉ＯＫ店構成該棟集合住宅的一部分，無從強為劃分，有勘驗筆錄及現場照片可憑（偵21、22；更一32、33、35-39、71-73頁）。
被告甲○○坦承知悉「悅坊歌友會」樓上為住家等語（更一17）。被告既明知卡拉ＯＫ店所屬建物為現供人使用的住宅，於第1次丟擲點燃汽油瓶起火燃燒時，已足生威嚇店家的目的；但被告卻於火勢因雨熄滅後，仍未就此罷手，又再度購置汽油瓶，重返連棟式公寓卡拉ＯＫ店，澆灑汽油，若非因及時發覺極可能終至整個住宅、甚至整個連棟樓房因而焚燬，此為一般人所可預見。
被告具有正常識別能力的成年人，竟不顧此一危險，為遂行放火行為一再接續實行，其放火燒燬該棟住宅公寓的決意與犯行可以確定。
所辯只是要嚇唬卡拉ＯＫ店等語，顯然避重就輕，不可採信；況且，縱使成立恐嚇罪，也僅屬於刑法修正前第55條牽連犯從一重罪處斷的範疇，無礙於放火罪行的認定。
肆、被告於獲案後酒精測試結果固為0.69mg/l；但被告於警詢、偵查（偵5頁反、6頁反、32），能清楚記憶點火過程，前往加油站購油，並攜帶家中菜刀以防身等情節，並且知曉以「只是要嚇人」、「供點火用的打火機已在逃跑途中掉落」為辯。顯然被告當時意識清楚，對於外界事務的認知及判別能力，並未因喝酒而降低致較普通人的平均程度顯然減退。
伍、撤銷改判的理由：
一、撤銷原判決的理由被告先後2次的舉動原判決認定為連續犯，應有誤會；被告上訴否認有放火故意，雖無可採，應由本院撤銷改判。
二、自為判決的論罪科刑理由
（一）被告所為，觸犯刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現供人使用住宅罪，未遂。
（二）被告先後兩次舉動，為同一放火目的接續行為，應屬接續犯。檢察官起訴認是連續犯，應有誤會。
（三）被告已著手於犯行，而未發生燒燬住宅的結果，為未遂犯，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第26條前段規定，減輕刑罰。
（四）審酌被告犯罪的手法、於本院審理坦承犯行，請求從輕量刑等一切情狀，就法定最輕本刑7年以上有期徒刑的罪刑，從輕量處依未遂犯減輕刑罰後的最低刑度如主文所示。
（六）扣案之寶特瓶1只，為被告所有供犯罪所用，已據被告供明，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
打火機1只屬被告所有、供犯罪所用，已據被告坦承；雖員警漏未扣案，因並無證據證明已經滅失，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
扣案菜刀1把，非供被告實行放火行為所用、非違禁物，不另宣告沒收。
柒、適用法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第2條第1項前段、刑法第173條第3項、第1項、第38條第1項第2款；修正前第26條前段。
中華民國98年1月20日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官吳淑惠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡勤義中華民國98年1月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。