臺灣高等法院94年度上更(一)字第473號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第473號刑事判決

裁判日期：民國94年10月31日

裁判案由：公共危險

臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第473號上訴人即被告甲○○選任辯護人 湯應欽 律師上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第353號，中華民國91年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第2965號），提起上訴，經判決後由最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，處有期徒刑叁年陸月。
打火機壹枚及扣案之保特瓶壹只均沒收。
事實
一、甲○○於民國91年1月26日晚上11時許，至臺北縣蘆洲市○○○道○○○號許䕒尹（起訴書誤載為乙○○）所經營之「悅坊歌友會」卡拉ＯＫ店飲酒消費，因飲酒後（尚未達精神耗弱或心神喪失之程度）仗酒使氣，騷擾店內其他顧客，經許䕒尹制止並請其離去，而心生不滿，明知該店係位屬連棟式九樓公寓，該棟公寓二樓以上均係現供人居住使用之住宅，如經放火燃燒一樓之卡拉ＯＫ店，勢必延燒整棟住宅公寓，竟基於放火燒燬前開住宅之犯意，於翌日即同年月27日凌晨1時51分許，先前往同縣市○○○○○路口的加油站購買寶特瓶裝（約500ＣＣ瓶裝）汽油一瓶，於同年1月27日凌晨2時許，騎乘其所有車牌號碼0000000號重機車，並攜帶前開購買之寶特瓶裝汽油一瓶返回上開卡拉ＯＫ店前，並逆向行駛其機車中，將該裝有汽油之寶特瓶塞入報紙，以其所有打火機點燃後扔向上開卡拉ＯＫ店，即騎車逃逸，因甲○○逆向騎乘機車行駛中丟擲而失準確度，該寶特瓶即掉落在上開卡拉ＯＫ店（門前）隔壁即同路108號房屋門前約3.7公尺處之馬路邊緣，並開始起火燃燒，惟因天雨路濕火勢不久即自行熄滅，未燒及上開住宅而未遂，甲○○見狀，心猶未甘，先返回位於臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號4樓住處，更換衣服並戴鴨舌帽，攜帶家裡菜刀一把及同一枚打火機，於同日凌晨2時15分許，再前往前開加油站購買寶特瓶裝汽油一瓶，於同日凌晨3時20分許，騎乘該機車再度返回上開卡拉ＯＫ店前，並駛繞折返二、三回後，見屋前無人，並即接續前開放火燒燬現供人使用之住宅之犯意，至上開卡拉ＯＫ店側邊（起訴書誤認為卡拉ＯＫ店後方），攀爬圍牆臺階將所購買寶特瓶裝之汽油，自圍牆上所架設鐵欄桿之間隙倒入該卡拉ＯＫ店廚房內，於已著手放火（尚未以打火機點火）之際，適為許䕒尹、丁○○及丙○○發現制止，始未點火而不遂，甲○○立即丟棄寶特瓶空瓶後逃離現場，許䕒尹、丁○○及丙○○即自後追捕，於同日凌晨3時30分許，在同縣市○○街○○號前，適經巡邏警員發現而當場查獲，並扣得其所有之菜刀一把及該寶特瓶空瓶一只（另該枚打火機於甲○○到案後在其身上發現但因員警疏忽漏未予扣案）。
二、案經臺北縣警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○於本院審理中固坦右揭發生爭執並知悉該卡拉ＯＫ店之2樓以上均係現供人居住使用之住宅，先後兩次持寶特瓶（約500ＣＣ瓶裝）到該加油站購置汽油，第一次將報紙塞在盛裝汽油寶特瓶上，兩次打火機點火，第二次更換衣服並戴鴨舌帽，攜帶菜刀一把及盛裝汽油之寶特瓶一瓶，騎乘該機車再度返回上開卡拉ＯＫ店前等事實不諱，惟矢口否認有何放火燒燬現供人使用住宅之故意，亦無在該卡拉ＯＫ店旁廚房倒汽油之情，辯稱伊買汽油是想要讓該家店打伊的人怕一下，第一次是在店外40公尺的地點，用身上的打火機點火，只是要點火嚇他們，伊點火時不知該卡拉ＯＫ店門口外有無他人，僅目睹遠處有人，伊沒有要報復，第2次去是想回去找伊遺失的證件，伊惟恐被追毆故帶菜刀、頭戴鴨舌帽，並至加油站購買寶特瓶裝容量之汽油，伊已不記得是否攜帶打火機，亦無將汽油自圍牆上倒入該卡拉ＯＫ店廚房內，伊並沒有要燒該店云云。
二、本院經查：㈠本案相關之現場照片、證人供述證據之證據能力：按現行刑
事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、同法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3有關傳聞法則之規定，以及同法第158條之3：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」、第159條之4：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之文書、證明文書」、第165條之1：「前條之規定，於文書外之證物有與文書相同之效用者，準用之」之規定，係92年2月6日始經修正公布，同年9月1日施行，依同年2月6日公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查：本案係於91年2月8日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋及臺灣板橋地方法院檢察署91年2月8日板檢 森洪 91偵字第2965號送審函可稽（見原審卷第1、5頁），依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審及本院於第1次更審前歷次審理時已就可得為證據部分，依法定程序調查，就各該部分之調查，效力不受影響，仍得為證據。本案證人許䕒尹、丁○○、丙○○等人及卷附現場照片（偵查卷第20至24頁），先後以證人身分於警詢、偵查、原審、本院第1次更審時之供述及員警現場蒐證照片等等證據，業經原審、本院前審分別於上揭刑事訴訟法修正條文施行前之調查及審判期日，依刑事訴訟法第165條第1、2項及當時有效之修正前同法第173條第1項規定之法定程序，提示筆錄、照片並告以要旨，同時詢問被告之意見，以踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開供述及員警現場拍攝蒐證照片等證據之證據能力，不受前揭新修正刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3等規定之影響（最高法院94年度臺上字第471號、第1221號、第3742號判決意旨參考），被告之辯護人辯稱本件承辦員警所拍攝之現場蒐證照片，無證據能力云云，自有誤解法意，合先敘明。
三、關於被告甲○○第一次放火（未遂）行為部分：㈠１被害人許䕒尹於警訊時指述：「甲○○於91年1月26日23時
許，獨自一個人帶著醉意到我店裡消費，點了三瓶啤酒，接著他在店裡喝酒唱歌，過了不久他就開始騷擾店內其他的客人，並和其他客人發生口角，我看他已經醉了就叫他回去，他離去時嘴裡唸著說他要回來縱火，被另一位客人聽到，那位客人還跑來提醒我要小心，我於是請現場的客人先買單準備打烊，當我們都收拾好要離開時，約91年1月27日2時左右，我與客人丁○○、丙○○站在門口，忽然看見甲○○騎著ＰＮＤ─863號重機車由成功國小往蘆洲分局方向騎來，並大聲叫罵說要向我們丟汽油彈，經過我們店門口不遠後回轉又逆向騎回來，以寶特瓶裝著塞報紙點燃的汽油彈丟向我們店門口，當場在我店門口的馬路上燒了起來，好在當時有下雨，火沒有多久就燒完了，……」（參見偵查卷第8頁反面及第9頁）。
２許䕒尹於偵查中指證：「我開卡拉ＯＫ店，甲○○是第一次
來消費，因為喝酒，為了唱歌事跟客人大聲，我制止他，他不聽，我叫他先回去，被告離開出去又進來，問我有沒有拾到他的手機，我說沒有，後來被告到門口騎機車要走時喊大聲說『等一下這裡要起火』（台語），有客人聽到跑進來跟我說，當時我跟一些客人沒離開就討論此事，後來我們大家要離開時，被告回來手拿一瓶寶特瓶內裝汽油，被告點燃寶特瓶向我店門口丟來，後來有起火，但是當天下雨火自己滅掉了，當時我有請陸先生去報警，後來有聽被告說他住長安街，我們要去找他，但沒找到」（參見偵查卷第45頁反面及第46頁）等語。
３證人許䕒尹於原審法院審理時結證稱：「（問：當時發生的
事情？）被告當時是一個人到我們店裡，我們店裡最低消費壹個人三百元，我們小姐說被告只有二百元我說沒有關係，被告上去唱歌時，要店裡的客人拍手，被告與店裡的客人講話聲音愈來愈大，我請被告講話不要太大聲，被告不高興，我請被告回去，後來被告就走了，當時我們接近打烊，有一個客人出去後，被告跟該客人說等一下這裡就火燒屋，客人就進來跟我說，我請客人回去，後來我到隔壁的卡拉ＯＫ店，問是否認識被告，第一次被告回來，當時被告騎機車，我看到被告手上拿一個寶特瓶，裡面有裝東西。被告手中寶特瓶裡面的東西有溢出來，我過去聞發現是汽油，後來被告又騎車過來，並將寶特瓶丟過來，丟在我們店前的階梯，當時有起火，因為下過雨地上是濕濕的，火後來就熄掉，我後來有去找被告，找不到……」等語（參見原審法院91年2月27日訊問筆錄，卷第31頁）。
４其於本院前審調查時仍證稱：「（問：本案妳是否知情？第
一次被告丟裝有汽油之寶特瓶丟在何處？）知道，丟在店門口，也是在馬路上沒有錯，我們大樓騎樓只有一點點，汽油彈掉在馬路上，我有看到是被告丟在馬路上」等語（本院上訴卷第51、52頁）。
５證人許䕒尹再於本院審理中又證稱：「（問：妳當時有沒有
看見被告有將汽油瓶丟的動作？）第一次我有看到被告騎機車經過我們店門口，我們就看到被告邊騎機車然後丟汽油瓶過來。就如偵查卷第22頁上面照片所示。當時被告丟過來之後沒有丟到門，就掉在馬路上，馬路上就燒起來，當時被告是逆向行駛過來，往我們門口丟過來，被告丟的準頭不對。當時被告騎機車逆向騎在二線道之間，在行駛中狀態丟過來，沒有停下來，我沒有看到被告點燃汽油的動作，但汽油丟出來之後汽油就燃燒起來」、「（問：被告說第一次燃燒的汽油是被告踩熄的？）不對，汽油有燃燒光，而且有下雨而熄滅，被告丟汽油之後就騎機車跑了，被告一面騎一面丟」等語（本院更一審卷第57、59頁）。
㈡１證人丁○○於警訊時指述：「我是於91年元月26日20時許到
臺北縣蘆洲市○○○道○○○號的『悅坊卡拉ＯＫ』消費，到了91年元月27日2時左右正要離去時，我與丙○○及老闆娘許䕒尹站在店門外，看到在店內滋事之男子甲○○騎著一台重機車，在『悅坊卡拉ＯＫ』的店門口縱火後逃逸」等語（參見偵查卷第10頁反面）。
２證人丁○○於偵查中仍為相同之證述（偵查卷第46頁反面）
，其於原審法院審理時證稱「（問：當天的情形？）被告進來好像有喝酒，講話很臭屁，而且唱歌還會叫我們拍手，我們不認識，後來被告找每桌的客人聊天，我們沒有理會被告，後來被告出去，店家準備打烊，我走到對面到我的車上休息，後來是因為人家喊的很大聲，我坐起來看，就看到被告手中拿寶特瓶，本來以為是水，但後來火有燒起來，被告就往回走，我看沒什麼事，就到車上休息」等語（參見原審法院91年2月27日訊問筆錄，卷第32頁）。
３證人丁○○於本院前審法院審理時證稱：「（問：被告第一
次來倒汽油的時候你是否有看到？）第一次我在車子裡面看到火燒起來，我只看到一個背影」（本院上訴卷第52頁）㈢１證人丙○○於警訊時指陳：「我是於91年元月26日23時許到
臺北縣蘆洲市○○○道○○○號的『悅坊卡拉ＯＫ』消費，到了27日凌晨約2時左右要離開時走到店門口，看到先前在店內滋事之男子甲○○騎著ＰＮＤ─863號重機車，經過『悅坊卡拉ＯＫ』店門口時丟了一顆汽油彈，頓時店門口的馬路上就著火了，還好當時下雨，火沒多久就燒完了」等語（參見偵查卷第12頁反面）。
２證人丙○○於偵查中仍為相同之證述（偵查卷第46頁反面）
，其於原審法院審理時結證稱：「（問：當天的情形？）第一次我是在車上，看到卡拉ＯＫ店與分隔島中間的馬路上有起火燃燒，有看到黑色寶特瓶燃燒過的碎片，可能因為這樣，老闆娘要我去報警，老闆娘要我陪他去找被告，我們沒有找到被告」（參見原審法院91年2月27日訊問筆錄，卷第33頁）。
３證人丙○○於本院前審時證稱：「（問：當時被告在丟擲汽
油的時候你有否看到？）因為被告先走，老闆要我們買單，我們買完單，剛好在門口，後來看到被告騎摩托車逆向行駛回來，結果看到被告丟汽油彈就走了」等語（本院上訴卷第53頁）。
㈣綜合上列證人許䕒尹於警詢、偵查、原審及本院上訴審與更
一審中及證人丁○○、丙○○於警詢、偵查、原審與本院上訴審中歷次所證內容，就被告騎乘車牌號碼0000000號重機車，並逆向行駛其機車中，將該裝有汽油之寶特瓶塞入報紙，以其所有打火機點燃後扔向「悅坊歌友會」店門前，即騎車逃逸，因被告甲○○逆向騎乘機車行駛中丟擲而失準確度，該寶特瓶即在上開卡拉ＯＫ店（門前）隔壁即同路10
8號房屋門前（約3.7公尺處）之馬路邊緣起火燃燒，惟因天雨路濕火勢不久即自行熄滅等情，前後一致，彼此吻合，復核與被告於原審法院調查時供認「（問：是否有在凌晨二點第一次拿裝汽油的寶特瓶塞報紙之後點火往卡拉ＯＫ店丟？）有的」（原審卷第7頁）等情相符，並有被告甲○○丟擲該寶特瓶在上開卡拉ＯＫ店（門前）隔壁即同路108號房屋門前之馬路邊緣起火燃燒時因天雨路濕火勢不久即自行熄滅之現場跡證照片（偵查卷第20、22、24頁第1張）在卷可資佐證。是被告甲○○於原審之自白應與事實相符，當可採信。
㈤又觀諸上開「悅坊歌友會」前馬路之現場採證照片2張（偵
查卷第20頁下面、24頁上面），該處地面上顯有油漬之痕跡而與該處其他路面痕跡顯不相同，且其中1張照片並留有裝汽油之寶特瓶燃燒後之殘留物，而該處燃燒地點由本件現場採證員警 蔡亞儒 導引經本院測量後係在上開卡拉ＯＫ店（門前）隔壁即同路108號房屋門前約3.7公尺處之馬路邊緣，此有本院勘驗筆錄及現場圖在卷可稽（本院更一審卷第30、32頁），另佐以證人許䕒尹上述情節，則該處應係被告甲○○丟擲內裝汽油之寶特瓶起火燃燒之地點，亦堪認定。被告甲○○就該寶特瓶起火燃燒地點前後雖稱「在距離悅坊歌友會店外一、二百公尺準備要點火，燒到自己，寶特瓶就掉在地上，火一下子就熄云云（原審卷第28、69頁），或辯稱：係離『悅坊歌友會』12公尺之另家「成功歌友會卡拉ＯＫ店」外點燃汽油云云（最高法院卷第13頁反面），又辯稱：「我站在大路邊約距離卡拉Ｏｋ店40幾公尺處將寶特瓶點火後燒到自己的手」（本院更一審卷第17頁），又繼而於本院勘驗悅坊歌友會現場時辯稱：係離『悅坊歌友會』74公尺處之另家「成功歌友會卡拉ＯＫ店」外點燃汽油云云（本院更㈠審卷第32頁，勘驗測量離「悅坊歌友會」約74公尺）等各云云，被告甲○○就該寶特瓶起火燃燒之地點前後所述不一，已難憑信，且與證人許䕒尹、丁○○、丙○○等人及警員現場採證照片、本院堪驗結果與其於原審自白該內裝汽油寶特瓶起火燃燒之地點前後相距甚遠，此部分辯解亦屬卸責之詞，委無可採。
㈥至於被告甲○○所丟擲裝汽油之寶特瓶燃燒地點雖係在上開
卡拉ＯＫ店（門前）隔壁即同路108號房屋門前約3.7公尺處之馬路邊緣，此有本院勘驗筆錄及現場圖在卷可稽（本院更㈠審卷第30、32頁），依證人許䕒尹於本院證述：「當時被告丟過來之後沒有丟到門，就掉在馬路上，馬路上就燒起來，當時被告是逆向行駛過來，往我們門口丟過來，被告丟的準頭不對。當時被告騎機車逆向騎在二線道之間，在行駛中狀態丟過來，沒有停下來，我沒有看到被告點燃汽油的動作，但汽油丟出來之後汽油就燃燒起來」等語（本院更㈠審卷第57頁），準此，被告甲○○所丟擲該寶特瓶落地之地點，無非因係被告甲○○騎乘其所有車牌號碼0000000號重機車逆向行駛中，於點燃該塞入報紙裝有汽油之寶特瓶，須一面扔向上開卡拉ＯＫ店，另方面並須駕駛該部機車以免失控跌倒而無法逃逸，故在朝「悅坊歌友會」店門丟擲該寶特瓶時，自難維持正確方位而有失準確度，以致未命中目標即「悅坊歌友會」，是以被告甲○○持已起火點燃內裝汽油寶特瓶丟擲而掉落在「悅坊歌友會」隔壁即同路108號房屋門前約3.7公尺處之馬路邊緣，其並非意在恫嚇而係故意朝「悅坊歌友會」店門丟擲，僅因其騎乘機車於行駛之際朝「悅坊歌友會」門前丟擲該寶特瓶時，因有上開障礙因素難以維持正確方位，一時失去準確度，而在馬路邊緣起火燃燒，且因天雨路濕火勢不久即自行熄滅，未燒及上開住宅而未遂，故被告甲○○於警詢時曾供稱：「我是將機車停放一旁，然後手持裝汽油之寶特瓶，徒步走到『悅坊歌友會』前把汽油倒在馬路上以打火機點燃……」云云（偵查卷第5頁反面），亦與事實不符。
四、關於被告甲○○第二次放火（未遂）行為部分：㈠⒈證人即被害人許䕒尹於警訊時指述：「……，當時我們去追
沒有追到，後來我就和丙○○開車在附近的巷道中找甲○○，丁○○則躲在我店門口前對面車道觀察，後來丁○○發現甲○○又騎著機車在店門前繞了兩、三趟，便打電話給我，於是我和丙○○便趕回來和丁○○會合後躲在我店門口前的一台貨車後面，到了27日3時20分許，我們就看到甲○○換了衣服，頭載（戴）白色鴨舌帽，一手拿著菜刀，一手拿著裝著汽油的寶特瓶爬到我店廚房上方在倒汽油，我們就衝出來要捉他，他就往永樂街的方向逃逸，我們便在後方追．．
」（參見偵查卷第9頁）。
⒉許䕒尹於偵查中指證：「我回到店裡發現被告鬼鬼崇崇的張
望後騎車離開，約過了半小時被告換了衣服又載（戴）帽子回來，我沒認出來，被告跑到我店廚房外由牆上方沒有隔起來部份倒汽油，我才認出他來，就拜託陸、楊二人一起追他」（參見偵查卷第46頁）⒊證人許䕒尹於原審法院審理時結證稱：「（問：當時發生的
事情？）……我後來有去找被告，找不到，我回來後看到被告在我們店約壹佰公尺附近，我確定被告會再來，我們就在店旁邊等，第二次被告再來時換了衣服且戴帽子，被告剛來時，我不確定是被告，後來是看到被告往我們店裡廚房倒東西，被告的頭往上抬，我才確定是被告，我與證人二人才過去追被告，我們去追的過程中，才發現被告手上拿菜刀」（參見原審法院91年2月27日訊問筆錄，卷第31、32頁）。
⒋其於本院前審調查時仍證稱：「（問：被告走了後，同日凌
晨3時20分許，再至你們那裡從後面廚房你是否知道？）我想被告已經來了二、三次應該還會再來，他在那裡徘徊很久，我們知道，我想他一定會再來，他在丟汽油的時候，我們躲在旁邊車子後面，當時被告從鐵欄杆裡面有縫倒進去。（問：被告有否點火？妳有否聞道汽油味道？）當時被告到的時候他換了衣服，本來不認識他，因為被告在倒的時候，因為他頭抬起來，才看到是被告，我們就衝出去，當時廚房都是汽油味道」等語（本院上訴卷第51、52頁）。
⒌證人許䕒尹再於本院審理中又證稱：「（問：妳當時有沒有
看見被告有將汽油瓶丟的動作？）……被告將汽油從我們的廚房欄杆倒進我們屋裡頭，因為那邊有路燈看的很清楚。當時我跟丁○○都有看到」、「問：被告當時倒汽油的地方是在何處？）正面欄杆縫。當時現場下面有一個花檯，被告踩在花檯上面倒汽油」等語（本院更㈠審卷第57、59頁）。
㈡⒈證人丁○○於警訊時指述：「……後來丙○○及許䕒尹開車
去找他，我則坐在『悅坊卡拉ＯＫ』店門外對向車道的車上，發現甲○○又騎著機車來繞兩、三趟，這時我才看到車號是0000000，我便打電話通知許䕒尹及丙○○，我們三個便一起躲在店門口的一部小貨車後面，到了3時20分左右，我們就看到甲○○換過衣服，頭載（戴）白色鴨舌帽，一手拿菜刀，一手拿裝著汽油的寶特瓶爬到『悅坊卡拉ＯＫ』店的廚房上面倒汽油，我們便衝出來制止，甲○○便跑給我們追．．」（參見偵查卷第10頁反面）。
⒉證人丁○○於偵查中仍為相同之證述（偵查卷第46頁反面）
，其於原審法院審理時證稱：「（問：當天的情形？）第二次我看到被告騎車從我車子旁經過，被告在哪裡四處張望，後來被告又走回來，被告回來時有換裝而且戴鴨舌帽，手上拿寶特瓶，後來被告在卡拉ＯＫ店的廚房準備『丟東西』（按應係倒汽油，如後述），我們大聲叫，被告轉身，我們才看到被告手上有拿刀。我與老闆娘、陸先生有去追被告，追到一半，被告有要砍我，我有閃避，沒有砍到」（參見原審法院91年2月27日訊問筆錄，卷第32頁）。
⒊證人丁○○於本院前審法院審理時證稱：「（問：第二次的
時候又回來的時候，你有否看到？）有，我當時有看到被告在倒汽油，當時被告還沒有點火的時候，我們就出來阻止他，我們叫大喊，沒有看到打火機，我們喊的時候，他汽油已經倒出來，當時被告很緊張，被告就跑了，還沒有看到被告點火」（本院上訴卷第52頁）。
㈢⒈證人丙○○於警訊時指陳：「……隨後我就與老闆娘許䕒尹
開車到附近去找甲○○，不久丁○○打電話告訴我們，甲○○又騎機車在現場繞了好幾趟，我們便回到店前，三個人一齊躲在一部小貨車後面，到了3時20分左右，就看到甲○○已換過衣服，並戴著一頂白色鴨舌帽，徒步一手拿菜刀，一手拿著裝著汽油的寶特瓶爬到廚房上面倒汽油，我們便一湧（擁）而出要去捉他，他見狀便拔腿而逃．．」（參見偵查卷第12頁反面）。
⒉證人丙○○於偵查中仍為相同之證述（偵查卷第46頁反面）
，其於原審法院審理時結證稱：「（問：當天的情形？）……，第二次被告又回來時，被告有換裝，被告手上有拿寶特瓶，看到被告到卡拉ＯＫ店廚房準備倒寶特瓶裡面的東西，我們過去，看到被告拿菜刀，被告拿菜刀要砍楊先生」（參見原審法院91年2月27日訊問筆錄，卷第33頁）。
⒊證人丙○○於本院前審時證稱：「（問：問證人丙○○被告
第二次回來的時候有否看到？）第二次回來有看到，當時老闆委託我留下，因為大樓安全，因為怕大樓這麼多人，如果失火會危害很多人，結果被告果然回來，因為他已經換裝，我們本來不認識他，結果被告手上拿菜刀，要砍楊先生，我去制止，制止完後，換我跌倒，楊先生又去制止，我就一直追他。（問：你本身有否看到被告拿打火機？）因為當天晚上蠻暗，沒有看到他拿打火機，不過我們的動機就是已經潑汽油，不管有沒有點火，就要阻止，（問：你當時看到被告拿汽油倒的時候，有否看到被告手上拿菜刀？）還沒有，我剛是說被告先倒汽油在欄杆裡面，倒完後，我們見狀，看他要點火，我們趕快制止，他才拿菜刀，剛好他拿菜刀，楊先生被他追殺倒在地上，這是一個連續動作，不是拿菜刀倒汽油……」」等語（本院上訴卷第53、54、55頁）。
㈣又「悅坊歌友會」之廚房係在上開卡拉ＯＫ店側邊圍牆內（
起訴書誤認為卡拉ＯＫ店後方），該圍牆（離地面高約162公分）上架設有鐵欄桿並有間隙（起訴書誤認為卡拉ＯＫ店後方），圍牆邊有小臺階（有四個小臺階，各23、23、64、64公分），最上面之小臺階離圍牆上緣之鐵欄桿約116公分，被告甲○○身高160公分）可便利攀爬圍牆，以被告甲○○之身高，攀爬該圍牆亦極為便利（本院更一審卷第36、37頁現場照片），業經本院勘驗現場屬實，載明筆錄在卷，並有現場圖2張、照片21張（本院更一審卷第32、33、35至39、71至73頁），是以證人丁○○於原審中所證述其見被告甲○○持拿寶特瓶返回，在卡拉ＯＫ店的廚房準備『丟東西』等語，然對照其於警詢、偵查及本院前審中均證稱係被告甲○○持寶特瓶並攀爬「悅坊歌友會」廚房圍牆，自該廚房傾倒汽油等語，故其在原審中所稱被告準備『丟東西』等語，應係描述該寶特瓶傾倒時之動作文意不精確所為之語誤，尚難謂其所述有前後不一致之處。
㈤綜合上列證人許䕒尹於警詢、偵查、原審及本院上訴審與更
㈠審中及證人丁○○、丙○○於警詢、偵查、原審與本院上訴審中歷次所證內容，被告甲○○於第一次引燃丟擲前開寶特瓶燃燒後，並未擲中目標，其逃離現場後，返家更換衣服並戴鴨舌帽，攜帶菜刀一把及同一枚打火機，並至同一加油站購買寶特瓶裝汽油一瓶後，又騎乘該機車再度返回上開卡拉ＯＫ店前，並駛繞折返二、三回後，見屋前無人，隨即攀爬圍牆臺階將所購買寶特瓶裝之汽油，自圍牆上所架設鐵欄桿之間隙倒入該卡拉ＯＫ店廚房內，於傾倒過程中適為許䕒尹、丁○○及丙○○發現制止，始不及點火而不遂，甲○○立即逃離現場，許䕒尹、丁○○及丙○○即自後追捕，於同日凌晨3時30分許，在同縣市○○街○○號前，適經巡邏警員發現而當場查獲，並扣得其所有之菜刀一把及寶特瓶空瓶一只等情，渠等前後證述始終一致，相互吻合，亦核與被告甲○○於原審法院調查時供承：「（問：是否有在凌晨三點多第二次又帶裝汽油的寶特瓶及菜刀回到卡拉ＯＫ店，將汽油倒在店裡廚房準備放火？）我喝酒，不太記得，我確實有倒汽油在廚房」之情節相符（參見原審卷第7頁），且有該寶特瓶遺留現場之照片1張在卷（偵查卷第24頁下方照片）及該寶特瓶1只與菜刀1把扣案可資佐證，是以被告甲○○此部分放火行為之自白，核與事實相符。
㈥至於證人即本件承辦員警 楊明龍 於本院前審中證稱：「當時
老闆娘（即證人許䕒尹）說有人潑汽油，我去的時候沒有注意後面有沒有潑汽油，我只是要去找被告」等語（本院上訴卷第54頁），然證人許䕒尹、丁○○、丙○○等人均證稱被告甲○○確實有將汽油傾倒入「悅坊歌友會」之廚房內等情，已如上述，且證人許䕒尹於本院前審中更證稱：「當時被告到的時候他換了衣服，本來不認識他，因為被告在倒的時候，因為他頭抬起來，才看到是被告，我們就衝出去，當時廚房都是汽油味道」等語（上訴卷第52頁），顯見被告甲○○當時確已將汽油傾倒入「悅坊歌友會」之廚房內，至為明顯，又證人丙○○於本院前審中證稱：「當時我們至分局的時候，被告全身都是汽油味，他還要抽菸，警察還告訴他，他身上都是汽油味不要抽菸，證明他當時身上有打火機、菸」（本院上訴卷第56頁），證人許䕒尹於本院亦證稱：「（問：當時妳有沒有跟被告有一起到派出所？）有，人是我們抓到的，我們跟被告到派出所，當時警察有搜索被告的口袋，裡面還有打火機」（本院更一審卷第58頁），彼2人所證被告甲○○當時被查獲後在警所中目見被告身上仍持有該枚打火機，被告甲○○所辯該枚打火機在逃跑中不慎遺失云云，亦非事實，而承辦之員警卻未予以扣案以為本件之證物，足認本件員警承辦偵查本案時之態度輕率，是以員警承辦本案之過程雖未至「悅坊歌友會」廚房詳為蒐證及將該枚打火機予以扣案而有瑕疵，然亦不足援為被告甲○○有利之認定。綜上各情，參互以觀，被告甲○○此部分之放火行為，亦甚明確。
五、至於被告辯護人為被告辯護稱被告於案發後酒精測試其酒精程度為０點六九ｍｇ／ｌ，其於案發時的酒精含量甚高，當處於酒醉狀態中，其精神自屬耗弱等語。然查被告放火燒燬上開卡拉ＯＫ店之決意甚堅，已如前述，縱其於行為前有喝酒，然其於警訊時尚能清楚供述「（問：你是否有於91年1月27日2時左右，騎乘ＰＮＤ─863號重機車前往蘆洲市○○○道○○○號『悅坊歌友會』前縱火？然後騎機車逃逸？）我是將機車停放在一旁，然後手持裝著汽油的寶特瓶，徒步走到『悅坊歌友會』前把汽油倒在馬路上以打火機點燃，火勢並不大，我只是要嚇他們一下．．」、「（問：你於3時20分為何又換衣服戴白色鴨舌帽回到現場？）我回到家後發現外套破了就把外套脫了，然後多戴了一頂白色鴨舌帽，徒步回現場要找尋我不見的東西」、「（問：當時你所持何物？如何取得？做何用？）當時我手持菜刀及裝有汽油之寶特瓶，菜刀是我從家中取得，汽油是我到蘆洲市○○○○○路口的全國加油站購買，我是怕被悅坊歌友會的人員毆打才帶著防身」、「（問：你所戴的白色鴨舌帽及點火用的打火機現在何處？）在我逃跑時都不知掉在何處了」（參見偵查卷第5頁反面及第6頁反面），於偵查中供稱「（問：你有點汽油否？）第一次有點，第二次還沒有點」（參見偵查卷第32頁），被告既於上開訊問時，清楚記憶點火之過程（並尚知辯稱只是要嚇人）、及至加油站購買汽油，並攜帶家中之菜刀以供防身之用，及供點火用之打火機已在逃跑途中掉落等情，顯見其當時意識清楚，對於外界事務有認知及判別能力，並未因喝酒而降低至較普通人之平均程度顯然減退之情形，尚難僅憑被告酒測值為０點六九ｍｇ／ｌ，即認被告有何精神耗弱之情形。
六、被告之辯護人又辯稱：㈠被告第一次行為係將機車停放一旁，在該店外的一、二百公尺距離（嗣經鈞院履勘為74公尺），用打火機直接在寶特瓶上點火，汽油有點燃，其點燃地點係距乙○○之店尚有一大段距離之馬路上，因絕不可能燒到房屋，其無放火燒燬建物之故意，顯屬不能犯。㈡又按按刑法第173條之「燒燬」要件，學說有四種，我實務上採「獨立燃燒說」，即以經引火媒介物傳導，使目的物開始獨立燃燒，始成立放火行為。是以既遂、未遂之區別標準，係以所放之火，其獨立燃燒力足以變更物體或喪失其效用者，為既遂，未達此程度者為未遂，惟本罪第四項有處罰預備犯之規定，故預備犯與未遂犯之判斷，當以行為人之行為有無「放火」為判斷標準。被告第二次至該店，雖身上有持保特瓶之汽油，然未帶打火機，且未有倒油或點火（放火）之行為，即在該店之門前馬路上遭店東等人圍捕，顯然被告尚未有「放火」之行為，即在該店之門前馬路上遭店東等人圍捕，顯然被告尚未有「放火」之行為，揆諸前揭說明，亦即尚未引火燃燒建物，僅屬預備階段，而為預備犯等云云。經查：
㈠按刑法處罰未遂罪之精神，係以其著手於犯罪構成要件之實
行，雖因意外障礙不遂，而有發生實害之危險，不能不加以制裁，故刑法第26條第1項後段之不能犯，亦係指該項行為有發生實害之危險者而言，如實際上本不能發生損害，即無何種危險之可言，自不成立犯罪。換言之，刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」。該條後段之規定，即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。至有無危險，應依客觀事實認定之。而刑法上所謂障礙未遂（即普通未遂），係指行為人已著手於犯罪之實行，因意外之障礙致犯罪未臻於完成（最高法院19年上字第1335號判例、89年度台上字第1930號判決參照），本件被告甲○○第1次放火之行為，被告騎乘車牌號碼0000000號重機車，並逆向行駛其機車中，將該裝有汽油之寶特瓶塞入報紙，以其所有打火機點燃後扔向「悅坊歌友會」店門前，即騎車逃逸，因被告甲○○逆向騎乘機車行駛中丟擲而失準確度，該寶特瓶即在上開卡拉ＯＫ店（門前）隔壁即同路108號房屋門前（約3.7公尺處）之馬路邊緣起火燃燒，惟因天雨路濕火勢不久即自行熄滅，已如上述，辯護人辯稱被告第一次行為係將機車停放一旁，在該店外的約74公尺處，用打火機直接在寶特瓶上點火云云，與事實不符，難以採信。被告甲○○丟擲該燃燒中之寶特瓶意外掉落地點係在上開卡拉ＯＫ店（門前）隔壁即同路108號房屋門前約3.7公尺處之馬路邊緣，無非因係被告甲○○騎乘其所有車牌號碼0000000號重機車逆向行駛中，於點燃該塞入報紙裝有汽油之寶特瓶，須一面扔向上開卡拉ＯＫ店，另方面並須駕駛該部機車以免失控跌倒而無法逃逸，故在朝「悅坊歌友會」店門丟擲該寶特瓶時，難維持正確方位而有失準確度，以致未命中目標即「悅坊歌友會」，而掉落在「悅坊歌友會」隔壁即同路108號房屋門前約3.7公尺處之馬路邊緣，被告甲○○原係故意朝「悅坊歌友會」店門丟擲，僅因其騎乘機車中於行駛之際朝「悅坊歌友會」門前丟擲該寶特瓶時，因有上開障礙因素難以維持正確方位，一時失去準確度，而在馬路邊緣起火燃燒，且因天雨路濕火勢不久即自行熄滅，未燒及上開住宅，故若被告甲○○丟擲該燃燒中之汽油寶特瓶，能精準命中目標即「悅坊歌友會」，客觀上勢必引起火災之危險，從而，被告甲○○第1次已著手於放火之實行，僅因上開意外之障礙致犯罪未臻於完成，自屬普通未遂，而非學理所稱之不能犯，亦彰彰明甚。
㈡刑法上之預備犯與未遂犯，應以已否著手於犯罪行為之實行
為區別，亦即刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為。被告甲○○第二次攜帶菜刀一把及同一枚打火機及內裝汽油之寶特瓶裝一瓶，至上開卡拉ＯＫ店側邊攀爬圍牆臺階將所購買寶特瓶裝之汽油，自圍牆上所架設鐵欄桿之間隙倒入該卡拉ＯＫ店廚房內，於傾倒中適為許䕒尹、丁○○及丙○○發現制止，始未點火，而該枚打火機於甲○○到案後在其身上發現但因員警疏忽漏未予扣案，已如上述，則以被告甲○○攜帶汽油1瓶及打火機，至「悅坊歌友會」側邊攀爬圍牆臺階將所購買寶特瓶裝之汽油，自圍牆上所架設鐵欄桿之間隙倒入該卡拉ＯＫ店廚房內，而汽油係一易燃性之物品，其予引燃，足以釀成災害，要為其所能認識，乃猶決意為之，則其當已表現放火行為之外觀；其倒入之汽油，復可隨時引燃，客觀上應已具備燒燬住宅之危險之可能性，倒油加上點火之動作因始能完成放火行為，惟倒油之動作與點火動作已密接結合或放火行為之連續動作，自不能將倒油行為視為單純預備行為，而應整體觀察認屬以汽油縱火之部分行為，亦即已顯現「放火」構成事實之危險，當已達於著手放火之實行階段，雖因適時為許䕒尹、丁○○、丙○○發現制止，被告甲○○由是情虛急速逃離而未及點火，但此既非本於被告甲○○一己之意思所中止，而係被撞見後之意外障礙致其停止完成該放火之全部行為之完成，自仍不能解免所應成立之未遂犯罪責。換言之，被告甲○○顯已開始實行與構成要件之實現具有密切關係且對構成要件所保護客體構成直接危險之行為，應認其已著手放火行為之實施，而非僅只於預備放火階段，惟因尚未生燒燬建築物之結果，其犯罪係屬未遂（最高法院81年度台上字第987號、83年度台上字第4201號判決參照）；辯護人認為被告甲○○應係預備犯云云，尚有誤會。
七、查本件許䕒尹經營位於臺北縣蘆洲市○○○道110之「悅坊歌友會」卡拉ＯＫ店，該棟樓位屬連棟式九樓公寓，一樓為店面，二樓以上樓層為住家，該一樓店面（即悅坊歌友會卡拉ＯＫ店）即構成該棟集合住宅之一部分，無從強為劃分，此有本院勘驗筆錄及現場照片附卷可憑（參見偵查卷第21頁、22頁、本院更一審卷第32、33、35至39、71至73頁），並為被告甲○○於亦自承知悉「悅坊歌友會」樓上為住家等語（本院更一審卷第17頁），縱該卡拉ＯＫ店打烊後，店內無人留守，惟就建築物之整體觀之，應認為現供人使用之住宅。被告自承於91年1月26日晚上至該「悅坊歌友會」卡拉ＯＫ店唱歌，並於翌日凌晨二度攜帶寶特瓶裝汽油回到該卡拉ＯＫ店前等情，足認被告知悉該卡拉ＯＫ店係位屬連棟九樓式公寓，且當時時值深夜凌晨二、三時許，一般人皆在屋內睡眠中，上開建物自係屬現供人使用之住宅。被告既明知該卡拉ＯＫ店所屬建物為現供人使用之住宅，竟因不滿許䕒尹制止其騷擾其他客人，並請其離去，即前往加油站購買寶特瓶裝汽油一瓶，並將寶特瓶塞報紙點火後，丟往該卡拉ＯＫ店，致裝有汽油之寶特瓶在該店門前之馬路邊緣起火燃燒，惟因天雨路濕，火勢不久即自行熄滅，倘若其意僅欲點火嚇店家，則於其丟擲點燃裝有汽油之寶特瓶於該卡拉ＯＫ店前起火燃燒時，應已足以威嚇店家，達其目的，惟被告並未就此罷手，竟又再度前往加油站購買寶特瓶裝汽油一瓶，重返該卡拉ＯＫ店，並將瓶內所裝之汽油直接自該店後方圍牆上倒入廚房內，顯見其放火燒燬該卡拉ＯＫ店之決意甚堅。而該卡拉ＯＫ店既位屬連棟九樓式公寓，又汽油澆灑此等易燃物品，再以火點燃，極易迅速延燒至其他屋內物品，若無人及時搶救，極有可能終至整個住宅、甚且該住宅所處之整棟樓房皆起火燃燒而焚燬，應為一般人所可預見者，被告身為具有常識之成年人，竟不顧此一危險，是被告主觀上顯然明知其放火行為具有延燒至該卡拉ＯＫ店所屬整棟公寓之公共危險性，而具有燒燬該棟住宅公寓之犯意。
八、核被告所為，係犯刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現供人使用之住宅罪，未遂。其已著手於放火燒燬現供人使用之住宅之行為，而未發生燒燬該住宅之結果，為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定減輕其刑。又其先後兩次放火犯行，係為同一放火目的接續為之，應屬接續犯，檢察官起訴認係連續犯，自非允洽。
九、原審因而予以論罪科刑，固非無見，惟查被告二次所為，係接續犯有如前述，原判決認係連續犯，自非允洽。被告上訴否認有何放火罪之故意，雖無可採，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告前雖無犯罪紀錄（參卷附之臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表），惟竟為一己之洩忿，決意於人口稠密現供人使用之住宅區，以汽油為助燃劑故意放火，對公眾之生命、身體、財產及居住安全所生危險甚鉅，其第一次放火雖因天雨路濕火勢自行熄滅，竟未思罷手，仍再度第二次放火，因適時經人發覺制止，倖未釀成災害，惟其犯罪手法惡劣，且犯後未能坦承犯錯等一切情狀，量處有期徒刑參年陸月，以資儆懲。扣案之寶特瓶一只，為被告所有供其犯罪所用之物，已據其陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之菜刀一把，雖係被告所有，惟尚非供被告犯本件放火罪所用之物；又被告用以點火之打火機，為被告所有供其犯罪所用之物，已據其陳明在卷，雖承辦員警疏忽漏未予扣案，然並無證據證明業已滅失，亦依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第173條第3項、第1項、第26條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務中華民國94年10月31日
刑事第22庭審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國94年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第173條放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。