裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1042號刑事判決
裁判日期：民國89年10月11日
裁判案由：妨害自由等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一О四二號
上訴人即被告乙○○右上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一０六二號中華民國八十九年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第七二一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○及丁○○部分撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以 參佰元 折算壹日。扣案之行動電話壹支，沒收。
丁○○共同傷害人之身體，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。前項扣案之行動電話壹支，沒收。
其他上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○（有傷害致死前科，經法院判處有期徒刑七年確定，並執行完畢，惟不構成累犯）與丁○○（有竊盜、施用毒品前科，經法院定應執行有期徒刑四年確定，經執行後於八十七年四月二十五日假釋，於八十九年八月九日假釋期滿）於民國八十九年二月十九日十九時五十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號「台南擔仔麵餐廳」參加喜宴，因細故與亦前往參加喜宴之丙○○、甲○○發生爭執，其二人竟基於共同傷害他人身體之犯意聯絡，於該餐廳前，由乙○○以其所有之行動電話一支、丁○○以拳頭毆打甲○○，並於丙○○加入勸架時，均以拳頭將丙○○打倒在地上，甲○○則因不甘心被打，遂亦基於傷害他人身體之犯意，還手毆打丁○○。其後，乙○○與丁○○復基於共同使人行無義務之事之犯意聯絡，由乙○○著手在前強行拉住甲○○之手，丁○○則站在甲○○背後推，欲將甲○○拉入計程車內，使甲○○行無義務之事，惟因甲○○以手腳抵住計程車，及丙○○之攔阻，始未得逞，乙○○及丁○○二人乃復承繼前開共同傷害他人身體之犯意聯絡，接續毆打甲○○、丙○○二人，致甲○○受有後枕部腫脹（三×三公分、二×二公分、一×一公分）、左臉頰瘀腫（二×二公分），丙○○受有頭部外傷後遺症、右膝挫傷（一×一公分）之傷害，丁○○則受有右眼眶瘀腫（三×三公分）、左眼眶瘀青（二×二公分）、鼻樑撕裂傷（一公分）、背擦傷（一×一公分）之傷害。嗣後，為警方據報前往上開地點而查獲，並當場扣得乙○○所有，供犯傷害罪所用之行動電話一支。。
二、案經丙○○、丁○○、甲○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承有於前揭時地，以拳頭毆打丙○○、甲○○之事實，惟矢口否認有何妨害自由及以行動電話打傷甲○○之犯行，被告丁○○固坦承有徒手毆打甲○○之事實，惟亦矢口否認有何妨害自由及打傷丙○○之犯行，被告甲○○則坦承有傷害丁○○之犯行，惟稱係因被乙○○欲強行拉上車，所以才打人云云。惟查：
㈠、被告乙○○、丁○○於前揭時地以行動電話、拳頭毆打甲○○、丙○○，致使甲○○、丙○○受有上開傷害，並以前拉後推之方式，欲強拉甲○○進入計程車，因甲○○抵抗及丙○○之攔阻，始未得逞之事實，已迭據共同被告甲○○供述明確，核與證人 劉秀清 於偵查中及原審法院調查時結證供稱：當時，乙○○與丁○○出手打甲○○，甲○○被行動電話打到倒地，丙○○去扶甲○○時亦被毆打，其後，乙○○與丁○○欲拉甲○○上計程車，因丙○○攔阻，遂未得逞等情相符，亦經告訴人丙○○指訴綦詳，並有阮綜合醫院於八十九年三月四日出具之甲○○、丙○○驗傷診斷書、三軍總醫院附設民眾診療服務處出具之丙○○診斷證明書各一紙附卷可稽，及當場扣得之行動電話一支為憑。
㈡、又當時係乙○○、丁○○、甲○○三人互毆，甲○○確曾出手毆打丁○○，致丁○○受有前開傷害一節，則業據被告丁○○、乙○○供述在卷，被告乙○○於警訊中亦供稱其以拳頭毆打丙○○時，丁○○正與甲○○互毆等語明確，並有高雄市立大同醫院出具之丁○○診斷證明書一紙在卷為憑。再衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（八十四年度台非字第二０八號裁判要旨足資參照），被告三人既均有傷害他人身體之犯意，並進而為傷害行為，即均難以互毆推卸其責。是以被告三人所辯皆不足採，本件事證明確，被告三人犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○、丁○○二人毆打甲○○、丙○○，並強拉甲○○上計程車，因甲○○奮力抵抗及丙○○之阻止始未得逞之行為，係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪、同法第三百零四條第二項、第一項以強暴使人行無義務之事未遂罪。又查其二人係以前拉後推之強暴方式欲強拉甲○○進入計程車，該強暴方式並未達於剝奪人行動自由之程度，應係出於使人行無義務之事之目的而為此行為，公訴意旨認被告乙○○、丁○○係犯同法第三百零二條第二項、第一項之剝奪他人行動自由未遂罪，尚有未洽，惟其社會基本事實既屬同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。其二人就上開二罪，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另其等同時同地傷害二人，均係以一行為觸犯二傷害罪名，為想像競合犯，應從一重論處，而所犯傷害、強制未遂二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之傷害罪論處。另核被告甲○○所為則係犯同法第二百七十七條第一項傷害罪。
三、原審就乙○○及丁○○二人予以論罪科刑，固非無見，惟本件告訴人丙○○所受之傷害僅有頭部及右膝，並不及於左膝，有上述診斷證明書可參，原判決認尚有左膝受傷害，與卷內證據資料，並不符合，被告乙○○及丁○○二人上訴意旨認原判決量刑過重，雖無足取，惟原判決關於乙○○及丁○○二人部分既有可議之處，應予撤銷改判。爰審酌被告二人因細故即動手打人，被告乙○○並以大哥大打傷他人頭部，被告丁○○徒手傷害他人，其二人均有前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二份可參，對於告訴人所造成之傷害程度，及犯後已與告訴人達成和解等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案之行動電話一支，為供犯罪所用之物，且為被告乙○○所有，分據被告乙○○供述在卷，爰併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
四、原審關於被告甲○○部分，適用刑法第二百七十七條第一項、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條。並審其因細故與乙○○及丁○○二人互相毆打，惟徒手傷害他人等一切情狀，酌情量處拘役三十日，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認原判決量刑過重，並無可取，為無理由，應予駁回。又查被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，犯後並與乙○○及丁○○二人和解，且經此偵、審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。至於丁○○因其行為時尚在假釋期間，依法不得宣告緩刑，乙○○則之前曾有傷害致死前科，且在本件持行動電話打人，惡性較重，故其雖已與告訴人甲○○及丙○○二人和解，本院酌情認仍不宜以宣告緩刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第三百零四條第二項、第一項、第五十五條、第四十一條，第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國八十九年十月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官關於乙○○及丁○○二人部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘部分不得上訴。
書記官郭蘭蕙中華民國八十九年十月十三日附錄本判決論罪之法條：
刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
刑法第三百零四條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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