裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院89年上訴字第935號刑事判決
裁判日期：民國89年10月11日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第九三五號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 黃奉彬 右上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第六九四號中華民國八十八年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三０五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○未取得合法醫師資格，為藉診療行為販賣藥品牟利，竟自民國八十一間起，在高雄市○○區○○街○巷○○弄○○號私設「傳統民俗療法治療所」，並以「 許祐崧 」名義印製傳單招徠不特定人至該治療所看診，而擅自執行醫療業務，為患者診斷及開立處方。且基於概括之犯意，自八十一年間起，明知「止𠻳散」、「清熱解毒青草」均未經衛生署核准製造，竟先後多次出售給應診之人。嗣至八十七年六月五日下午三時五十分許為警會同高雄市政府衛生局人員前往搜索查獲，並扣得甲○○所有，供販售他人暨供診斷醫療後販售他人，如附表（一）所示藥品。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於其並未具有醫師資格，在上開地點開設「傳統民俗療法治療所」，並以「許祐崧」名義印製傳單之事實固均不諱言，惟矢口否認前開犯行，辯稱：伊並未替病患看疹或開處方，而傳單上之畫面係義診時所拍照的，伊家中雖有「止𠻳散」、「清熱解毒青草」，但這些藥是伊家人自己要服用的，而伊屋中所擺放的全是空的罐子，扣案如附表（一）所示之藥品均屬伊自己在服用的，診療床則係用來敷病人之腳的，伊並未違反醫師法或販賣偽藥云云。惟查：
（一）被告自八十年三月二十一日經核准經營三六青草店，營業項目為青草買賣之事實，有高雄市政府營利事業登記證影本一紙附於本院卷內可證，顯然被告所經營之三六青草店僅得以買賣青草而已。而被告以「許祐崧」名義印製傳單，傳單上所列主治項目有「內外科、婦女科、小兒科、肝臟科、骨節科、筋路科、風濕科、糖尿科、坐骨神精痛．．」十餘項，且營業時間係於早上八時至十二時，下午二時至十時，地點則在高雄市○○區○○街○巷○○弄○○號，被告且身著白袍幫人把脈等情，有傳單一紙在卷可查（見警卷第七頁、八十七年度聲字第三九七三號卷第四頁反面），而被告並未經合德慈善會會長 梁明昭 之邀，參與義診之情，亦經證人梁明昭於本院調查時結證明確（見本院八十九年九月十五日筆錄），顯然被告藉義診名義，並身著白袍，製為宣傳單，使人信其係具有執照之醫師，而由其診療，是被告從事醫療之意圖甚為明顯。況八十七年六月五日被查獲當日，在被告住處櫃子上查獲相當多之藥罐，經搜索人員不按次序抽存瓶罐均存有藥物，不是空罐子等情，亦經證人 吳明正 （即當日搜索之衛生局代表）於本院調查時結證明確（見本院八十九年八月十七日筆錄），並有照片八幀、搜索扣押證明筆錄一紙在卷為憑（見警卷第五頁、第十一頁、第十二頁、第十三頁、第十四頁、第十五頁）；又被告自八十一年間開始營業，為不特定之人看病及配藥之事實，亦經證人許 蘇水秀 （即被告之妻）於警訊時陳述明確， 許蘇水秀 復陳稱：宣傳單印的治療項目係我先生（即被告）為前來不特定之人醫療而印（以上均見警卷第二頁），顯然被告並非
僅係買賣青草而已，其為人診療而為醫療行為甚明。雖證人吳明正於本院調查時亦結證稱搜索當時沒有患者，亦無看診，惟僅足證明搜索當時被告未有看診之情景而已，但尚不足以因而遽認被告並未看診。被告所辯純係為人推拿、宣傳單僅係供作會員聯絡之用，而未從事醫療行為，要難採信。
（二）被告先係於原審審理時辯稱：藥是我買來準備送給貧困老人，伊僅係義診（見原審卷第十三頁），繼於本院調查時則提及供莊榮松藥廠放藥之事（見本院八十九年八月三十一日筆錄），被告所供不僅前後已有未符，且被告於本院調查之前均未曾提及有關供藥廠放藥之事，則被告嗣後於本院調查時所供由藥廠放藥，已難謂符合事實。況經本院對被告及證人 葉明昌 隔離訊問，被告供稱：大約在八十三、八十四年時讓他放藥品罐，一開始由葉明昌與我接洽，我讓他放罐子都沒有收錢，他自己經過就會進來，不定時間，他說放在那裡給人看，顧客如有需要就去藥廠向他買，被抓一、二年之前有來過，這一、二年間都沒有來過；而證人葉明昌則結稱：我展示在那裡宣傳，他沒有向我收錢，我自八十五、六年間擺的，有時會去補充，最後一次是在八十六年間拿去擺的，我平常每星期去一次，我八十六年後就比較少去，我最後一次去被告那裡是在八十九年八月份去的，八月份之前我在八十八年間有去被告家（以上均見本院八十九年八月三十一日筆錄）。被告供稱葉明昌在八十三、四年寄放藥品，而證人葉明昌則結證稱自八十五、六年間擺的，彼此就開始寄放之時間已不一致；再被告係於八十七年六月五日被查獲，而被告供稱葉明昌在伊被抓一、二年之前有來過，這一、二年間都沒有來過，顯係指渠等最後見面之時間在八十五年五、六月間至八十六年五、六月間，而證人葉明昌則證述稱伊最後一次去被告那裡是在八十九年八月份去的，八月份之前我在八十八年間有去被告家，顯亦有未符。被告以往既未曾提及供葉明昌擺放藥品罐，嗣於本院調查時始提及該項事證，但彼此所供、所證互有相異，尚難謂被告之辯解及證人葉明昌之證詞為可採。況證人吳明正於本院調查時復結證稱：扣案之藥物是我們當時抽部分之藥物瓶罐，這些都是藥物，其他我們用照像來存證，抽存的瓶罐都有東西，不是空的，依照我們以前之經驗也都是用抽驗的，不可能我們拿到的瓶罐都是有藥物，其他沒有拿到的都是空的，．．因為我們不是按照次序拿，是用抽取的，所以不可能我們抽到的是有藥物的（見本院八十九年八月十七日筆錄）；益足證明被告上開所辯為不可採信，是被告所辯暨證人葉明昌之證述，純係嗣後卸責及迴護之詞，均不足採信。
（三）此外尚有扣案如附表（一）所示多樣藥品，顯然被告甲○○投資之物資人力非少，而被告甲○○先則辯稱扣案藥品均係送貧困老人，繼而辯稱係放空瓶，供人方便向藥廠購買，復又稱係供其暨家人服用，其前後所供已互不符合，即難認為實在。而被告擺放長條型躺床一張之事實，亦經證人 張松照 於本院調查時結證在卷（見本院八十九年九月十五日筆錄），復有照片一幀在卷為憑（見警卷第十一頁），而被告如僅係為病患敷腳，則何需擺放長條型躺床，不僅佔用空間，且不合敷腳之用，顯然被告所辯亦係避重就輕之詞，不足採信。
（四）另扣案之「止𠻳散」及「清熱解毒青草」應申請查驗登記，取得藥品許可證後，始可製售，否則應以偽藥論處，而被告對上開扣案之「止𠻳散」及「清熱解毒青草」均未經過衛生署核准製造，為被告所不否認，則依規定應以偽藥論處之情形，亦有卷附衛生署中醫藥委員會函一紙在卷可按（見原審卷第十七頁），而被告係為不特定前來看病之人治療及調配給病人食用之藥方，亦據證人許蘇水秀於警訊時陳述無訛（見警卷第一頁反面），則被告甲○○明知偽藥而販賣及擅為執行醫師診療業務之事實，係證據明確洵可認定。
（四）綜上所述，本件事證甚為明確，被告所辯純係嗣後卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定。至於證人張松照（即會同衛生局查獲之警員）於本院調查時雖結證稱我們只找尋病患名單，惟此部分無法為被告有利或不利之證明，附此敘明。
二、核被告甲○○所為，係犯醫師法第二十八條第一項前段之擅自執行醫療業務罪及藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。被告甲○○先後販賣偽藥行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於販賣偽藥行為之概括犯意為之，為連續犯，以一罪論。又被告甲○○所犯前揭二罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重以販賣偽藥罪處斷。
三、原審引用藥事法第八十三條第一項、醫師法第二十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告甲○○未具醫師專業訓練，罔顧他人健康擅行醫療行為及販賣偽藥多次、期間尚久及被告甲○○犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年四月。又認扣案如附表（一）所示之「止𠻳散」及「清熱解毒青草」各五包係被告甲○○購入用以供作賣予他人之物，另外附表（一）其餘扣案藥品，則係被告甲○○購入以供診斷醫療後欲賣他人之物，業據許蘇水秀於警訊時供述屬實（見警卷第一頁反面），均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦甚允當。上訴人即被告空言否認，提起上訴，指摘原判決違誤，即無理由，應予駁回。
四、被告許蘇水秀業經原審法院判處無罪，未經上訴而確定，本院自無庸就此部分諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年十月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官惠光霞法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官呂素珍中華民國八十九年十月十三日附錄本件論罪條文：
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
醫師法第二十八條第一項前段
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其至二分之一，並負損害賠償之責。
附表（一）┌─────────────┬───┐│正福興保胃散│壹罐│├─────────────┼───┤│正福興風寒散│壹罐│├─────────────┼───┤│能克散│壹罐│├─────────────┼───┤│ 莊松榮 風濕丸│壹罐│├─────────────┼───┤│伸筋草風濕散│伍罐│├─────────────┼───┤│肝特丸│兩包│├─────────────┼───┤│止𠻳散│ 伍包 │├─────────────┼───┤│清熱解毒青草│伍包│├─────────────┼───┤│不知名藥丸│兩包│├─────────────┼───┤│不知名膠囊（藍）│伍瓶│├─────────────┼───┤│不知名膠囊（灰）│伍包│└─────────────┴───┘
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