裁判字號：臺北高等行政法院97年再字第53號判決
裁判日期：民國97年10月24日
裁判案由：年資
臺北高等行政法院判決
97年度再字第00053號再審原告甲○○再審被告國防部參謀本部代表人乙○○參謀總長）訴訟代理人丙○○
兼送達代收人）住同
丁○○上列當事人間因年資事件，再審原告對本院中華民國95年3月27日94年度訴字第1538號判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
一、事實概要：再審原告為已故少將 鄺書霈 之子，為請領鄺書霈將軍之退除給與補助金，於民國93年間向國防部所屬後備司令部申請鄺書霈將軍之軍職年資查證，經該部以93年11月5日役審字第0930002258號函轉被告辦理，嗣再審被告於93年11月17日以選道字第0930013512號書函（下稱原處分）覆稱再審原告非申請查證其父兵籍資料之適格當事人等語駁回其申請。再審原告不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起行政訴訟，經本院以95年3月27日94年度訴字第1538號判決駁回，再審原告向最高行政法院提起上訴，亦經最高行政法院以97年3月6日97年度裁字第1776號裁定駁回上訴確定。再審原告仍有不服，以本院95年3月27日94年度訴字第1538號判決（下稱前程序判決）、最高行政法院97年度裁字第1776號裁定，有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審事由，提起本件再審之訴（再審原告就最高行政法院97年度裁字第1776號裁定聲請再審部分，另行移送最高行政法院審理）。
二、兩造聲明：
（一）再審原告聲明：
１、本院前程序判決廢棄。
２、訴願決定及原處分均撤銷。
３、再審被告應准再審原告申請已故少將鄺書霈之軍職年資查證、發證。
４、再審及前審之訴訟費用均由再審被告負擔。
（二）再審被告聲明：
１、駁回再審原告之訴。
２、訴訟費用由再審原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）再審原告主張之理由：
１、再審原告係已故陸軍少將鄺書霈之子，鄺書霈少將雖已於79年7月9日死亡，惟生前卻未曾受領過退除給與，再審原告曾以其法定繼承人身分，申請鄺書霈少將服役之軍職年資查證，並同時申請補發其退除給與與補償金。詎再審被告以原處分覆以：「依『陸海空軍兵籍資料管理暨查證作業規定』第貳篇『兵籍資料查證』第四條第二項第六款規定：兵籍資料查證之申請，以當事人或依法授權處理其權益之親屬為限。台端既非屬當事人，且尊先父鄺書霈少將，於79年7月9日亡故，已無從授權台端處理其權益…。」等語，資為駁回申請之論據。
２、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…一三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。一四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款定有明文。
（1）「陸海空軍兵籍資料管理暨查證作業規定」第貳篇「兵籍資料查證」第4條第2款審核要領（六）固規定：「兵籍資料查證之申請，以當事人或依法授權處理權益之親屬…為限。」然該規定之「以當事人或依法授權處理其權益之親屬為限」，當係分別指下列三種情形：（1）由當事人本人親自申請軍職年資查證。（2）由當事人授權處理其權益之親屬，代為申請軍職年資查證。（3）依法律授權而得處理當事人權益之親屬，代為申請軍職年資查證。然再審被告就上揭三種得申請軍職年資查證之情形，卻刻意曲解限縮，強調僅限於上列（1）、（2）項情形，捨第（3）項依法授權，而得以處理當事人權益之親屬，代為申請軍職年資查證之情形，而原審卻附和再審被告之辯詞，採為不利再審原告判決之基礎，前程序判決之認事用法非無可議。蓋當事人本人雖已亡故，依民法繼承篇相關規定，有關當事人本人財產上權利及義務，依其所涉事項之不同尚得由其法定繼承人，或利害關係，或檢察官代為出面行使其權利，或負擔其義務。況另參酌公務人員保障法第25條第2項：「公務人員已亡故者，其遺族基於該公務人員身分所生之公法上財產請求權遭受侵害時，亦得依本法規定提起復審。」之規定，足見公務員本人雖己身故，但其遺族對於基於該公務員身分所由生之公法上財產權，遭受侵害時，其遺族要非不得依法提復審，或為其他有利於該公務員之作為。而本件再審原告之先父鄺書霈將軍，雖已於79年7月9日亡故，因已無從再親自出面申請，或授權他人代為處理有關其軍職年資查證等事宜。且有關退伍（休）給與之年資查證等事項，攸關其本人生前之退伍（休）年資核計，及應否補發退伍金，以及如需補發，其所應核發之基數及金額多寡等各項權益，自屬公法上預期可獲得之財產權。再審原告既係已故公務員鄺書霈之子，自係法定繼承人之一，參酌上開公務人員保障法第25條第
2項規定意旨，再審原告基於先父鄺書霈少將之生前公務員身分，所由生之公法上財產權，於法自得在其身故後，出面逕行代為申請軍職年資查證事宜，而公務人員保障法之上開規定，於原審審理時，即已有效存在，卻未被及時提出，供調查審酌，且前程序判決亦疏未審酌，如今此項新證據、新事實既經發現，並認足以動搖原確定判決，而得資為較有利於再審原告判決之基礎、效果，依行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之規定，自屬得據以提起再審之訴之事由。
（2）另再審被告雖曾引據「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」第10條第1項：「因案撤職之無軍職軍官，其撤職屆滿三年以上者，辦理停職例退，不發一次退除役金，或退休俸，或終養金。」故非屬「退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金發給辦法」所定之核發對象，資為本件不核准再審原告為先父鄺書霈將軍申請軍職年資查證，以及不予補發其退除給與補助金之論據。惟反觀前總統府侍衛長 陳再福 中將，曾因「329 陳水扁 總統槍擊案」失職，遭公務員懲戒委員會處以「撤職」處分，而被彈劾，然 陳再福中 將經撤職後，卻仍保有請領退休給與之權利，其情形與再審原告之先父鄺書霈少將，當年亦係因案撤職之情形類同。且因陳再福係中將官階，其每月平均尚得領取不下10萬元之終身俸，再審原告特檢呈剪報影本及「鄺書霈/ 孫立人 /陳再福境遇對照表」之新證據以供比對。試問再審被告對於同樣因案撤職例退之上開兩案件，可否核給當事人退伍給與，或補助金之處理方式，何以獨厚於陳再福中將，而對鄺書霈少將部分，竟刻意曲解法令，設詞欲將之排除在外，甚連其子即再審原告，依規定申請對鄺書霈少將之軍職年資查證事宜竟被否准，豈是合理。而觀之陳再福中將被撤職滿一年，再審被告卻可以核定其退役，並得領取退休俸，反觀鄺書霈少將，撤職9年始奉核退役，卻不能比照辦理，甚連其身故後，再審原告欲為其申請軍職年資查證，均難能獲准，兩相比對，則再審被告之處理作為，顯有悖憲法及平等原則，更是一事兩制。然前程序判決就上情亦疏未著墨或有所置喙，顯就攸關本件勝敗之重要證據漏未審酌，亦不無行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款，得提起再審之訴之事由。
（二）再審被告主張之理由：
１、再審原告以公務人員保障法第25條第2項，認為發見未經斟酌之證物或得使用該證物，及原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，而提起再審之訴顯無理由：
（1）按公務人員保障法第3條第1項所規範之主體係指「法定機關依法任用之有給專任人員及公立學校編制內依法任用之職員」，而公務人員保障暨培訓委員會91年1月3日公保字第9007239號及92年1月3日公保字第0910007681號函，認為公務人員保障法第3條之「依法任用人員」係指依相關公務人員任用法律任用之現任文職公務人員而言，尚不包括軍職人員在內。依原告之父鄺書霈少將之相關兵籍資料，其自始未轉任文職，故其非公務人員保障法第3條規範之主體，非屬公務人員保障法保障對象，無從依該法提起復審，故再審原告自不得援引公務人員保障法條相關規定提出復審請求。
（2）另依公務人員保障法第30條規定：「復審之提起，應自行政處分達到之次日起三十日內為之。」鄺書霈少將於40年
6月1日任職臺灣南區防守司令部，因違法瀆職遭撤職處分，惟其當時並未就該撤職處分認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益，而提出相關救濟程序，是其本身已罹於提起救濟之時效，亦無公務人員保障法第31條申請回復原狀之事由，故再審原告自不得於鄺書霈少將死亡10餘年後，再依同法第25條第2項提起復審。
２、按行政程序法第46條第1項規定：「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。」再審原告主張其為鄺書霈少將之子，故符合年資查證之資格云云。然軍職服役年資之查證，係身分上之專屬權，非繼承標的，再審原告雖為鄺書霈之直系血親卑親屬，但仍非當事人，自不具申請年資查證之資格。次按行政程序法第46條第2項規定：「行政機關對前項之申請，除有下列情形之一者外，不得拒絕︰…二、涉及國防、軍事、外交及一般公務機密，依法規規定有保密之必要者。三、涉及個人隱私、職業秘密、營業秘密，依法規規定有保密之必要者。」例外容許行政機關基於保密理由，以行政命令就上開條文列舉之特定情事作限制，拒絕抄錄閱覽之申請。是縱認再審原告為利害關係人，但軍籍資料內容涉及國防機密與個人隱私，再審被告否准再審原告年資查證之申請，並非於法無據。另國防部93年7月16日選道字第0930003253號令頒「陸海空軍兵籍資料管理暨查證作業規定」第貳篇「兵籍資料查證」第4條第2款審核要領（六）規定：「兵籍資料查證之申請，以當事人或依法授權處理其權益之親屬（依檢附與當人關係身分之文件證明之）為限；如因故須委託他人代理者，應檢具委託書辦理之。」是兵籍資料之查證，係專屬當事人之權利；若由其親屬代為查證，應檢附身分關係證明文件，以推定當事人確有授權代為查證之情事；若因故需委託親屬以外之第三人代為查證者，尚須出示當事人之委託書。故軍職服役年資查證乃身分上之專屬權，非繼承之標的，無從繼承或代位行使之，況當事人鄺書霈少將死亡至今業已10餘年，再審原告縱然為其直系血親，亦難認受依法授權代為查證之推定。況鄺書霈少將就自身軍職之有案經歷、退除給與權利之存在與否或是否受到侵害，理應知之最詳，而其生前已向再審被告所屬第一廳申請有案經歷及軍職年資查證，且無異議，自不應許再審原告於鄺書霈少將死亡多年後復以利害關係人自任，再事爭執，並據以申請查證軍職年資。
３、又依23年6月15日修訂之「陸海空軍官佐服役暫行條例」第4條（甲）（二）規定：「免職、停職、撤職滿三年而未任職者，總稱為停職例退。」鄺書霈少將因撤職滿3年未任職，故其性質為停職例退。次按48年7月14日修訂之「陸海空軍無職軍官處理辦法」第10條規定：「因案撤職之無軍職軍官，其撤職屆滿三年以上者，辦理停職例退，不發一次退除役金，或退休俸，或終養金。」鄺書霈少將係於40年6月1日任職臺灣南區防守司令部，因違法瀆職遭撤職處分，並於42年申請登記為無職軍官，再審被告所屬第一廳（代電）以（42）佈供字第14731號函代電核准，發給無職軍官保留軍籍登記證明書，故國防部復依「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」規定，以（49）祺袖字第8514號令核定鄺書霈少將於49年1月1日停職例退，核發陸海空軍軍官退役令（備退字18007號），並依上述辦法第10條規定，因案撤職之無軍職軍官，其撤職屆滿3年以上者，辦理停職例退，不發一次退除役金在案。而再審原告欲申請軍職年資查證，目的為請領其父鄺書霈少將之退除給與補助金，惟鄺書霈少將依上述規定並非發給退除給與補助金之對象，已如前述，再審原告申請鄺書霈少將之軍職年資查證即無實益，再審被告否准所請，尚無不妥。
４、再審原告另主張鄺書霈少將與訴外人陳再福中將因案撤職情況類似云云，惟鄺書霈少將係因違法瀆職遭撤職處分，並於49年1月1日接奉退除令正式退役，所適用之法律為「陸海空軍官佐服役暫行條例」以及「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」，其所應適用之法律、情節及撤職之事由與皆與陳再福中將不相同，不能等而論之，再審被告就鄺書霈所為之處分，皆依據當時有效之法律，並未違反平等原則。
理由
一、再審原告提起再審之訴意旨略以：再審原告之先父鄺書霈少將，雖已於79年7月9日亡故，然其退伍（休）給與之年資查證等事項，攸關其本人生前之退伍（休）年資核計及退伍金補發等各項權益，屬其公法上預期可獲得之財產權，再審原告既係鄺書霈少將之子，係法定繼承人之一，依公務人員保障法第25條第2項規定意旨，再審原告自得在其身故後，出面逕行代為申請軍職年資查證事宜，而公務人員保障法第25條第2項規定，於本院原審審理時，即已有效存在，卻未被及時提出，且前程序判決亦疏未審酌，如今此項新證據既經發現，並足動搖原確定判決而得資為較有利於再審原告判決之效果，自得依行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之規定，起再審之訴。又前總統府侍衛長陳再福中將，曾因「329陳水扁總統槍擊案」失職，遭公務員懲戒委員會處以撤職處分，與鄺書霈少將情形類同，卻仍保有請領退休給與之權利，茲特檢呈相關剪報影本及「鄺書霈/孫立人/陳再福境遇對照表」之新證據，前程序判決就前開證據亦顯就攸關本件勝敗之重要證據漏未審酌，自得為行政訴訟法第27
3條第1項第13款及第14款之再審事由，為此提起本件再審之訴，求為判決如訴之聲明所示云云。
二、再審被告則以：公務人員保障法第3條之「依法任用人員」係指依相關公務人員任用法律任用之現任文職公務人員而言，尚不包括軍職人員在內，而鄺書霈少將自始未轉任文職，故其非公務人員保障法保障對象，且其當時就該撤職處分，並未提出相關救濟程序，依公務人員保障法第30條，已逾救濟時效，是再審原告自不得再提出復審請求。又鄺書霈少將生前已向國防部第一廳申請有案經歷及軍職年資查證，且無異議，自不許再審原告於鄺書霈少將死亡後復以利害關係人自任，並據以申請查證軍職年資。且軍職服役年資之查證，係身分上之專屬權，非繼承標的，再審原告雖為鄺書霈少將之直系血親卑親屬，仍不具申請年資查證之資格。而鄺書霈少將係依「陸海空軍無職軍官處理辦法」規定停職例退，依同辦法第10條規定，因案撤職之無軍職軍官，其撤職屆滿3年以上者，辦理停職例退，不發一次退除役金，是鄺書霈少將依上述規定並非發給退除給與補助金之對象，再審原告申請鄺書霈少將之軍職年資查證即無實益，再審被告否准所請，尚無不妥。又鄺書霈少將所適用之法律為「陸海空軍官佐服役暫行條例」及「陸海空軍無職軍官處理辦法」，其所應適用之法律、情節及撤職之事由與皆與陳再福中將不相同，再審被告就鄺書霈少將所為之處分，皆依據當時有效之法律，並未違反平等原則等語，資為抗辯。
三、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…一三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。一四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款定有明文。
其中第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。另同法第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而前確定判決漏未於理由中斟酌者而言。申言之，該項證物如經斟酌，原裁判將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原裁判之內容，或原裁判曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定得提起再審之要件不符。
四、本件再審原告主張本院94年度訴字第1538號判決（前程序判決）有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款之再審事由，無非以前程序判決未審酌公務人員保障法第25條第2項規定（新證據）、前總統府侍衛長陳再福中將撤職案相關剪報及「鄺書霈/孫立人/陳再福境遇對照表」（新證據）為據，惟查：
（一）行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款所稱之證物乃指用供證明待證事實之證據資料而言，至於法規命令在規範社會事實，無從證明訟爭事實之真偽，自非上開規定所稱之「證物」；從而，原告執非屬證物性質之法律規定（即公務人員保障法第25條第2項）以為證據，主張：本院前程序審理時，公務人員保障法第25條第2項規定已有效存在，然未被再審原告及時提出，前程序判決亦疏未審酌，今始發現此項新證據，而該證據足以動搖原確定判決而得為較有利於再審原告判決之效果，故本件有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款再審事由云云，自無可採。
（二）又再審原告於本件所提之前總統府侍衛長陳再福中將撤職案相關剪報資料，業經其於前程序中提出（附本院94年度訴字第1538號案卷第24頁），非現始發見之證物，是再審原告執之依行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。」規定提起再審之訴，於法自有未合。另再審原告於前程序中雖提出前總統府侍衛長陳再福中將撤職案相關剪報，主張鄺書霈少將與訴外人陳再福因案撤職情況幾乎類同，然核給退伍給與及補助金之處理方式獨厚陳再福中將云云，惟鄺書霈少將係因「違法瀆職」遭撤職處分，並於49年1月1日接奉退除令正式退役，所適用之法律為「陸海空軍官佐服役暫行條例」以及「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」，其所應適用之法律、情節及撤職之事由與陳再福「失職」遭撤職有別，要難比附援引，是前開前總統府侍衛長陳再福中將撤職案相關剪報資料，非屬足以影響於判決之重要證物甚明，而前程序判決就此已於理由欄第四項說明「…其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響」等語，非未經斟酌，從而，再審原告謂上開相關剪報資料為「足以影響於判決之重要證物」及前程序判決就此重要證物漏未斟酌，有行政訴訟法第273條第1項第14款事由云云，亦無可取。至於「鄺書霈/孫立人/陳再福境遇對照表」為再審原告自行撰寫製作，性質上為訴訟書狀，其既非在前訴訟程序中即已存在而再審原告不知其存在或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用之證物，亦非屬在前訴訟程序已經提出之證物，則再審原告以之為「證物」，進而依行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款規定提起再審之訴，容有誤會，併此敘明。
五、綜上所述，本件再審原告主張本院94年度訴字第1538號判決有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款再審事由，提起再審之訴，依其起訴主張之事實，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段之規定，判決如主文。
中華民國97年10月24日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官鄭小康
法官李玉卿法官周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年10月24日
書記官何閣梅