裁判字號：臺灣臺北地方法院91年簡上字第275號民事判決
裁判日期：民國91年07月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度簡上字第二七五號
上訴人偉全實業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○被上訴人榮鑫實業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十三日本院台北簡易庭九十年度北簡字第一二五八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十三萬五千八百零三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
陳述：除援用原審之主張及陳述外，補稱：若被上訴人確實依照上訴人之指示織
布，則將有二千四百餘公斤之原料紗尚留存於被上訴人處，伊拒不返還，即屬故意侵害上訴人對該等原料紗之所有權；若因被上訴人之無效率致原料紗超耗，被上訴人亦應對伊之無效率負過失侵權行為責任。
證據：除援用原審之立證方法外，聲請訊問證人 江勝奇 。
乙、被上訴人方面：聲明：如主文所示。
陳述：援用原審之主張及陳述。
證據：援用原審之立證方法。
理由上訴人起訴主張：其於民國八十八年委託被上訴人代工織布，自同年一月十一日起
至二月廿六日止共交付被上訴人原料紗六萬四千六百四十二點二公斤，雙方於締約時已約定原料紗之損耗率為百分之三，依據被上訴人交付之布匹數量計算，應剩餘原料紗三千零四十三點六六公斤，被上訴人除於八十八年十月廿九日退還六百三十四點一公斤之原料紗外，尚有價值合計為十三萬五千八百零三元之原料紗二千四百零九公斤迄未返還。被上訴人拒不返還剩餘之原料紗，顯係故意不法侵害上訴人對剩餘原料紗之所有權；若確實無剩餘之原料紗，亦係被上訴人之無效率致原料紗超耗，被上訴人亦應負過失侵權行為責任，爰依據侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償不能回復原狀之紗款十三萬五千八百零三元等語。被上訴人則抗辯：上訴人請求伊代工織布，僅約定報酬計算方式，並未約定原料紗之損耗率；伊將上訴人送交之原料紗織造加工後，剩餘原料紗已於八十八年十月廿九日全數退還，並非如上訴人所稱尚有餘紗二千四百零九公斤等語。
上訴人於八十八年間委託被上訴人代工織布，陸續送交被上訴人原料紗六萬四千六
百四十二點二公斤；被上訴人自同年一月廿七日起至同年三月九日陸續交付加工完成之布匹並請款，嗣於同年十月廿九日退還剩紗六百三十四點一公斤等事實，為兩造所不爭執，並有託外加工指示單、庫存明細表、代織紗入庫明細表、出貨單、統一發票等件在卷可稽，均堪信為真正。
按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證以證
實自己主張之事實為真，縱被告就其抗辯事實不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例可資參照。本件上訴人係依據侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償紗款，首應由上訴人就被上訴人之故意或過失不法侵害行為及其權利受損之事實，盡舉證之責。經查：
㈠上訴人主張被上訴人於代工織布後，尚有餘紗二千四百零九公斤迄未返還，係以
兩造約定之原料紗損耗率配合被上訴人所交付之布匹數量，以固定公式計算而得，被上訴人於織布過程中，原料紗實際用量為何，上訴人並無法證明。
㈡兩造對當初締約時有無約定原料紗損耗率雖多所爭執，但上訴人自承依業界慣例
，損耗率之約定係供計算原料紗之用量，代工者負有返還剩紗之義務（見本院九十一年五月十七日準備程序筆錄）。可知係因織布過程原料紗用量難以確定，為計算合理用紗數量，雙方方約定損耗率俾便計算，非謂實際用紗量即等同於以損耗率套用公式計算得出之用紗量。故而，縱認兩造於締約時已就用紗之損耗率達成合意，亦難遽認被上訴人於織布時實際用紗量為上訴人套用公式計算出之六萬一千五百九十八點五四公斤，上訴人主張餘紗扣除被上訴人已退還之六百三十四點一公斤後，尚有二千四百零九公斤云云，實乏依據，要難遽信。
㈢上訴人主張被上訴人拒不返還剩紗二千四百零九公斤，故意侵害其對剩紗之所有
權云云，因其尚未能證明確實有該等原料紗留存於被上訴人處，故其此部分主張，並不足採。再者，設若兩造確實曾約定用紗之損耗率，而被上訴人實際用紗量較諸以損耗率套用公式計算出之用紗量為高，被上訴人仍負有返還以實際送紗量扣除用公式計算出之用紗量後之餘紗義務，此亦係約定用紗損耗率之用意所在。
縱認被上訴人於織布過程中，實際用紗數量高於以損耗率套用公式計算出之用紗數量，超逾之部分，亦難認為係被上訴人因過失不法侵害該等原料紗之所有權，致上訴人受有損害。準此，上訴人主張縱認本件確無原料紗剩餘，被上訴人亦構成過失侵權行為云云，亦無可取。
綜上所述，上訴人未能證明被上訴人有故意或過失不法侵害其權利之舉，則其依據
侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償紗款十三萬五千八百零三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許；其訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審駁回上訴人之請求，認事用法並無違誤，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月十二日
民事第二庭審判長法官黃雯惠
法官林庚棟法官陳婷玉右為正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國九十一年七月十二日
法院書記官王儀