裁判字號：最高法院85年台上字第2689號民事判決
裁判日期：民國85年11月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記
最高法院民事判決八十五年度台上字第二六八九號
上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 楊玉簪 右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十五年二月十三日臺灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第二八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：坐落新竹縣○○鄉○○段○○○號土地，原屬訴外人 何金全 所有，訴外人即上訴人之父 何漢州 前因該土地訴請何金全塗銷所有權登記事件，在原法院八十二年度重上字第八一號審理時成立訴訟上和解，約定以該土地為上訴人設定新臺幣（下同）一千二百萬元，權利存續期限至和解筆錄所定之清償日期為止之抵押權，作為何金全日後出售該筆土地所得價款扣除必要費用後，將餘額二分之一支付與何漢州（約定由上訴人受領）之擔保。嗣何金全於八十四年一月間，將該土地出售與伊，因上訴人與何金全間之債務已屆清償期，伊為就該債務之履行有利害關係之第三人，乃於同年二月二十七日以湖口郵局第五一號存證信函向上訴人提出給付，竟遭拒絕，不得已於同年三月十六日，將該給付金額提存於台灣新竹地方法院提存所（八十四年度存字第四六一號）。系爭土地為上訴人設定抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，抵押權自不復存在等情，求為塗銷該抵押權登記之判決。
上訴人則以：依上開和解筆錄內容第一項之約定，何金全就系爭土地全部賣與出價較高之人時，應將賣得之價款扣除必要費用後之餘額二分之一給付何漢州，並指定伊為受領人；如系爭土地於假處分撤銷後之六個月內，雙方仍無法覓得買受人時，該土地由何金全保有。何金全曾於八十二年八月十八日覓得買主 彭金陵 ，買賣價金約定為四千萬元，茲又將系爭土地出賣與被上訴人，其交易價格必不低於四千萬元，依前揭和解筆錄內容，伊所得應高於一千二百萬元。況依和解內容第八項約定，何金全不履行第一項應支付之款項時，上訴人除得行使第五項之抵押權求償外，其餘不足之款得參加分配。被上訴人之前手何金全迄今未依和解內容第一項約定履行，被上訴人亦未依債務本旨對伊提出給付，自不得請求塗銷抵押權登記等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：被上訴人主張之事實，業據提出土地登記簿謄本及原法院八十二年度重上字第八一號和解筆錄為證，且為上訴人所不爭，堪信為真實。按第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償；但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕，民法第三百十一條第二項定有明文。查何金全與何漢州於原法院請求塗銷所有權登記事件成立訴訟上和解之重要內容為：何金全願將系爭土地全部出賣，並將賣得價金扣除必要費用後之餘額之二分之一給付何漢州，上訴人為該款項之受領人；何漢州應聲請撤銷對系爭土地所實施之假處分；如於該假處分撤銷後六個月內，雙方均無法覓得買受人時，該土地由何金全保有，但何金全應於假處分撤銷後屆滿六個月之日支付何漢州一千二百萬元，並由上訴人為該款項之受領人；何金全應於假處分撤銷後，立即提供上開土地之所有權，設定擔保債權額一千二百萬元之第二順位抵押權與上訴人，以擔保何金全應給付之出售土地款餘額或因土地未出售應給付與上訴人之一千二百萬元；何金全如不履行給付出售土地款之餘額，或土地未出售時應給付之一千二百萬元時，上訴人除得行使抵押權求償外，其不足之額並得參加分配。被上訴人於系爭土地設定系爭抵押權後，向何金全買得該筆土地，主張其就此項抵押權所擔保之一千二百萬元債務之履行有利害關係，上訴人不得拒絕其清償，於法尚無不合。縱上訴人抗辯何金全前曾將系爭土地出賣與彭金陵，約定價金四千萬元，本件買賣價金絕不低於該金額，何金全應履行之義務非僅止於一千二百萬元無訛，亦屬何金全未依前揭和解筆錄之內容履行其義務之問題，尚與被上訴人無關。又何金全應給付上訴人之款項，固於八十四年一月十一日已屆清償期而未為清償，然系爭抵押權担保之權利價值為一千二百萬元，並無利息、遲延利息及違約金之約定，被上訴人承受系爭土地之所有權後，於八十四年三月十六日以就債之履行有利害關係之第三人身分代何金全對上訴人清償抵押權所担保之債務時，為上訴人提存該抵押權担保之債權一千二百萬元，應認已依債務之本旨為何金全清償，自已生清償之效力。又依土地法第四十三條規定，依該法所為之登記，有絕對效力，而該條所謂登記有絕對效力，係為保護善意第三人，因信賴登記，而將登記事項賦與絕對真實之公信力。姑不論何金全如何取得系爭土地之所有權，被上訴人既否認知悉其取得有無效或撤銷之原因，上訴人復未舉證證明，則被上訴人因信賴登記向何金全買受系爭土地，自屬合法有效取得其權利。上訴人抗辯系爭土地仍屬何漢州所有，何金全無權處分，被上訴人不得代位其清償乙節，亦有誤會。被上訴人既向上訴人提存清償系爭抵押權担保之債權額一千二百萬元，應認為此部分債之關係已消滅，其為債權之担保亦同時消滅。因而訴請塗銷該抵押權登記，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按除契約另有訂定外，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，且不以經登記為必要，民法第八百六十一條定有明文。本件債務人何金全有遲延給付之情形，為原審所是認。而遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百三十三條第一項本文規定甚明。被上訴人僅提存本金一千二百萬元代何金全為清償，原判決竟謂其已依債務之本旨提出給付，進而認系爭抵押權所擔保之債權業已消滅，而准其塗銷該抵押權登記之請求，於法自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十一月二十八日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官鄭三源法官楊隆順法官陳淑敏右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月九日