裁判字號：最高法院85年台上字第2680號民事判決
裁判日期：民國85年11月28日
裁判案由：排除侵害
最高法院民事判決八十五年度台上字第二六八○號
上訴人乙○○
丙○○被上訴人甲○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月十四日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○號土地（以下稱系爭土地）為伊與他人所共有，伊之應有部分為五分之一。上訴人乙○○於第一審判決附圖（以下稱附圖）所示Ｄ面積○‧○○三四公頃、Ｅ面積○‧○一二九公頃部分建屋與其子即上訴人丙○○共同居住，無權予以占有，伊本於所有權，得請求上訴人拆屋還地等情，求為命乙○○將系爭土地附圖Ｄ、Ｅ部分上之建物拆除，將土地返還與伊及其他共有人全體，及丙○○自該建物遷出之判決。
上訴人則以：乙○○之父即丙○○之祖父 高金 躼於民國十四年一月七日因買賣而取得系爭土地應有部分二十分之一，其上附圖Ｅ部分房屋係 高金躼 於八十年前所建，高金躼已於四十七年一月十六日死亡，伊等因而住居該房屋，自非無權占有。乙○○僅對該房屋整修，非予重建。附圖Ｄ部分房屋則係乙○○之子 金錦溫 所建，非乙○○所建，乙○○無處分權，自無拆除之權能，且乙○○已取得系爭土地所有權之應有部分，自有使用權，非無權占有等語，資為抗辯。
原審以：系爭土地為被上訴人及訴外人 楊萬福 等三十人所共有，其上附圖Ｄ部分面積○‧○○三四公頃，Ｅ部分面積○‧○一二九公頃有建物二棟，現由上訴人居住使用之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本為證，並經第一審勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄，並囑託雲林縣斗六地政事務所派員測量，有複丈成果圖可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。查附圖Ｄ部分房屋，係乙○○所建，業據證人 張勝田 證述明確，該證人係居住當地之人，於000年出生，年歲較長，久居當地，所述自較可信。且該房屋於六十九年二月間設置電錶時，係以乙○○名義申請，有被上訴人所提用電客戶資料及照片二紙可憑，是被上訴人主張該房屋係乙○○所建，為可採信。次查附圖Ｅ部分房屋，一部分為竹磚造瓦頂平房，一部分為磚造瓦頂平房，有被上訴人所提編號一至四號照片可稽，並經第一審勘驗現場查明無訛，有勘驗筆錄可按。而上訴人自認高金躼於八十年前所建舊屋，與編號五至七號照片所示竹造茅屋相同，二者外貌顯有差別，尚難認係同一建物。況上訴人自稱該房屋於二十五年前曾由乙○○整修，證人 林川富證 稱：約二、三十年前係乙○○囑伊修理，現除屋頂已換新外，餘均與伊整修時相同，伊去修理時，將爛的竹子鋸掉，補上磚塊，屋頂全部壞掉，當時是蓋薄瓦片，原來是竹造的等語。是依證人所述，乙○○於二十五年前左右僱請證人從事所謂「修繕」時，已將屋頂全部改為瓦片，原房屋已因無屋頂，不足以避風雨，非屬不動產，其後乙○○再僱工加上瓦片，補上磚塊時，已成為另一新不動產。依被上訴人提出之上述照片及上訴人提出之室內照片比對結果，依社會一般觀念言之，系爭房屋顯與八十年餘前高金躼所建者非同一房屋，應係重建，自應由重建之乙○○取得事實上處分權。且徵諸卷附該屋門牌號碼雲林縣古坑鄉棋盤村興東十六號所設戶籍資料，四十七年一月十六日高金躼死亡後，即由乙○○繼為戶長，戶內均為乙○○之妻小，高金躼其餘子孫除死亡者外，均已遷移他處落戶，可見高金躼死亡後，原房屋由乙○○居住使用，並予改建。按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。乙○○其後雖已取得系爭土地之應有部分，成為共有人之一，有土地登記簿謄本可稽，但其既未能得共有人之一之被上訴人同意，則其占用系爭土地建有房屋，顯未經全體共有人同意，其就系爭土地之附圖Ｄ、Ｅ部分仍無合法之占用權源，其於該土地上建屋，自屬無權占有。丙○○居住於該房屋內亦屬無權占有。從而被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求乙○○將系爭土地上附圖
Ｄ、Ｅ部分房屋拆除，將土地返還與伊及其他共有人，及請求丙○○自該房屋遷出，即屬有據，應予准許云云，並說明證人 簡正坤 之證言不足採取之理由，因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無不合。上訴論旨雖謂高金躼於八十年前就系爭土地與其他共有人約定分管，高金躼在其應有部分之範圍內使用收益，無害其他共有人之權利等情。惟查上訴人於第一審及原審均自認高金躼就系爭土地之應有部分在高金躼於四十七年一月十六日死亡後，由乙○○之弟 金金盾 辦畢繼承登記（見一審卷三一、三二頁、原審卷三五頁），上訴人自未因繼承而取得，則乙○○於二十五年前在系爭土地附圖Ｄ、Ｅ部分重建房屋，即屬無權占有。乙○○於原審自認其取得系爭土地應有部分之時間為八十四年二月二十四日，提出土地登記簿謄本一份為證（見原審卷三六至五二頁），惟其占有附圖Ｄ、Ｅ部分土地未經系爭土地全體共有人之同意，為原審合法確定之事實，自不因之使原來之無權占有，變異為有權占有。至上訴人所稱金錦溫於六十八年五月二十一日因買賣取得系爭土地應有部分二四○分之七，並同意乙○○使用收益等情，係上訴本院後始主張之新事實，依民事訴訟法第四百七十六條規定之反面解釋，本院不得斟酌。此外，上訴人仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實、及適用法律之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年十一月二十八日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官鄭三源法官楊隆順法官陳淑敏右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月二十三日