臺灣彰化地方法院94年度易字第193號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院94年易字第193號刑事判決

裁判日期：民國94年08月16日

臺灣彰化地方法院刑事判決94年度易字第193號
公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（93年度毒偵字第3646號），本院員 林簡易庭 認不宜逕依簡易判決處刑，簽移改依通常程序審理，本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例所查禁之第2級毒品，不得非法持有，竟基於持有第2級毒品之犯意，於民國93年1月11日上午11時許，在彰化縣○村鄉○○路與貢旗2巷口附近，持有第2級毒品安非他命1包（淨重0.0325公克），嗣因形跡可疑在上址為警盤查而查獲，並扣得前開第2級毒品安非他命1包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第2級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定，應諭知不受理判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。
三、經查，被告於93年1月11日上午，甫購得第2級毒品安非他命
1包，未及施用，即在彰化縣○村鄉○○路與貢旗2巷口附近為警查獲乙情，業據被告供明在卷，且有該扣案之安非他命1包可稽。而被告於查獲當日並未施用安非他命，僅於前數日曾施用少許，此並據被告供述明確，是被告於查獲後採集之尿液，未能檢驗出甲基安非他命陽性反應，乃係因體內新陳代謝之故，尚難據此論斷被告並無施用安非他命之犯行，而僅論以持有第2級毒品安非他命之罪嫌，然因持有乃施用之部分行為，公訴人雖僅就持有起訴，基於審判不可分，本院自應對施用部分予以審酌。惟按，毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，本件被告上開施用第二級毒品罪嫌，係於毒品危害防制條例修正施行後始繫屬本院，雖不符合修正後毒品危害防制條例第35條第1項第3款、第2項所定之情形，惟仍有刑法第2條第1項從新從輕原則之適用。又按比較新舊法罪刑之輕重，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再審查有無法定應免刑之情形；如無前開情形，比較新舊法罪刑孰最有利，則其比較標準，除主刑外，亦應綜合比較全部罪刑之結果（最高法院24年7月刑事庭總會決議參照）。而修正前、後毒品危害防制條例第10條第1、2項之規定，其法定刑雖無不同，惟就施用毒品之訴追要件，依修正前、後毒品危害防制條例之規定則有不同。倘行為人前因施用第1、2級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而經檢察官為不起訴之處分確定後，其於5年內再犯施用第1、2級毒品之罪，依修正前毒品危害防制條例第20條第2項、第3項規定，公訴人應先聲請將行為人送執行觀察、勒戒，如經評定有繼續施用毒品之傾向，始符合訴追條件而應予追訴處罰；若依修正後毒品危害防制條例第20條第3項之規定，行為人則屬觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪，已符合訴追條件，應予追訴處罰。
四、如前所述，本件被告所涉施用第2級毒品安非他命之犯罪時間，應係於93年1月初某時，而被告於行為後，修正後之毒品危害防制條例已於00年0月0日生效施行，依刑法第2條第1項規定及上開最高法院24年7月刑事庭總會決議之旨，自應整體比較新舊法之結果，視何者有利於被告，而適用最有利於被告之法律。被告前因初犯施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於88年11月26日，以88年度毒偵字第1795號案件為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案查註紀錄表各1份在卷可考。本件被告係於上開不起訴處分確定後之5年內，2犯施用毒品案件，依照前開說明，自應適用最有利於被告之修正前毒品危害防制條例第20條第2項、第3項之規定；換言之，被告應先經觀察、勒戒之程序，並視觀察、勒戒之結果，如認有繼續施用毒品傾向者，始符合起訴追訴之要件，倘經評定無繼續施用毒品傾向，則應由檢察官為不起訴之處分。然被告前開所涉施用第2級毒品罪嫌之行為，未經公訴人先行聲請裁定送執行觀察、勒戒，尚未具備修正前毒品危害防制條例第20條第2項、第3項所定之送執行觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品傾向之起訴要件。公訴人規避此一程序，另以被告持有第2級毒品之罪嫌起訴，其起訴程序顯然違背規定，揆諸前揭說明，應諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國94年8月16日
刑事第二庭審判長法官王義閔
法官李雅俐法官廖政勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國94年8月16日
書記官詹國立