裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第287號刑事判決
裁判日期：民國93年02月18日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第二八七號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 田鴻鈞 律師右上訴人因山坡地保育利用條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院八十九年度訴字第四二二號，中華民國八十九年七月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一九０二三號、第二二六０三號、八十九年度偵字第二五八五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於違反山坡地保育利用條例及定應執行刑部分撤銷。
丁○○違反在他人山坡地內，不得擅自墾殖及從事道路之修建、建築用地之開發之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。如附圖Ｇ、Ｈ、Ｊ、Ｌ部分所示水泥道路、附圖Ｏ、Ｑ、Ｒ部分所示果園及附圖Ｔ部分所示雞舍均沒收。
事實
一、丁○○明知台北縣新店市○○段十二份小段第三六號土地為甲○○所有，另同小段第一一七地號土地為丙○○、 游朝雄 、 游家益 共有（權利範圍各為三分之一），且均業經台灣省政府報請行政院核定公告列屬山坡地，另如附圖所示Ｊ、Ｏ部分土地係屬國有未登錄地，竟基於違反山坡地保育利用條例及竊佔之犯意，於八十七年上半年（跨越八十七年一月九日），未經甲○○、丙○○、游朝雄、游家益及國家之同意，持續於上開土地如附圖Ｇ（甲○○所有）、Ｈ（丙○○、游朝雄、游家益共有）、Ｊ（國有）、Ｌ（丙○○、游朝雄、游家益共有）部分土地修建水泥道路、Ｏ（國有）、Ｑ（丙○○、游朝雄、游家益共有）、Ｒ（甲○○所有）部分土地墾殖果園、Ｔ部分土地（甲○○所有）設置雞舍。
二、案經臺北縣政府、臺北縣政府警察局新店分局分別移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○ 固坦 承有於前揭時日，在上開土地內設置雞舍之事不諱，惟矢口否認有何違反山坡地保育利用條例及竊佔之犯行，辯稱：系爭水泥道路係其父 劉山興 之前所修建，伊只有補修，另果樹亦係其父親所種植，其不知有佔用他人及國家土地云云。惟查：
（一）證人即被告之父先前向祭祀公業 林坦齊 承租同上小段三二─二、三四、三四─
一、三七、三七─一地號土地之祭祀公業林坦齊之管理人乙○○於原審調查時到庭證述：「八十七年五、六月間聽說被告在山上蓋房子，我有去現場阻止被告，他執意繼續動工，我確定之前上面只有種植一些果樹，而且根本沒有水泥路，我到場時建物及水泥路均尚未完成。以前運送作物都是靠人力，而且山下的道路也是五、六年前才開的，之前山上根本不可能有水泥路」等語（見原審卷第六十八頁）；又本院更審前調查時，其亦證稱：「（問：系爭土地於八十六年以前有無水泥路？）沒有，是這二年才鋪的」、「（問：系爭土地上的貨櫃屋、雞舍是何人所蓋？）是被告所蓋，我們有去阻止他，但他不聽，是這二年間才蓋的」等語（見本院更審前卷第四十七頁）。另證人 陳政島 於本院更審前調查時亦證稱：「（問：土地上的水泥地、雞舍等是否丁○○蓋的？）是的」等語（見更審前本院卷第四十六頁）；證人即查獲本件之臺北縣政府農業局水利保持課承辦人 鄭玠旻 亦證稱：「我們是經公所陳報他們有違法使用山坡地，且未經地主同意使用系爭土地，我們去函要他提出說明，他逾期沒有提出說明，我們才依法查辦的。我有到現場看，沒有錯」等語（見本院更審前卷第四十五頁）。
（二）參酌臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二五八五號卷附之八十八年九月十七日拍攝之照片以觀（見該卷第二十三頁以下），系爭水泥路面外表並非破舊。
（三）被告係於八十七年十一月十七日始遷居台北縣新店市○○路一四八之一號，亦有法務部戶役政連結作業系統查詢報表一紙附卷可稽（見更審前本院卷第九十一頁）。
（四）據證人甲○○、丙○○於偵查中證述並未同意被告使用渠等上開土地等語（又證人甲○○、丙○○於本院更審前調查時雖證稱系爭第三六號、第一一七號土地為其等所共有，惟依卷附之土地登記簿謄本所示，上開第三六號土地登記名義人為甲○○；另第一一七號土地登記名義人為丙○○、游朝雄、游家益共有，附此敘明）。
（五）並有土地登記謄本七件、土地複丈成果圖、台北縣新店市違規使用山坡地查報表、台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄等影本各一紙、檢察官履勘現場筆錄暨照片三十張、台北縣警察局新店分局拍攝照片十七張等在卷足憑。
（六）綜上所述，被告設置前開工作物，既經證人在場阻止，猶不聽勸阻繼續與建， 益徵 所辯不知佔用他人及國家土地云云，係屬避重就輕之詞，不足採信。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告未經土地所有人甲○○、丙○○、游朝雄、游家益之同意，即於附圖Ｇ（甲○○所有）、Ｈ、Ｌ（以上均屬、游朝雄、游家益共有）部分所示土地，修建水泥道路（含木造走廊），且開發附圖Ｔ部分（甲○○所有）所示土地建築雞舍，及另於附圖Ｒ部分（甲○○所有）、Ｑ（丙○○、游朝雄、游家益共有）所示土地墾殖果園之犯行，係違反山坡地保育利用條例第十條之規定，應成立同條例第三十四條第一項之罪。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，為刑法第三百二十條第二項之竊佔罪、森林法第五十一條第一項之於他人森林內擅自設置工作物罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項處斷（最高法院八十三年度台上字第五三四號判決亦同此意旨）。又被告於如附圖所示Ｊ、Ｏ部分之不屬山坡地之國有未登錄土地上修建水泥道路及墾殖果園，所為係犯刑法第三百二十條第二項、第一項之竊佔罪（最高法院九十一年度台上字第三三七七號判決亦同此意旨），公訴人認被告此部分之犯行，仍係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，尚有未合，起訴法條應予變更，附此敘明。再被告係一行為觸犯前開二罪，為想像競合犯，應從一重依山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪論處。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）上開第一一七號土地為丙○○、游朝雄、游家益所共有，原審誤係丙○○一人獨有，尚有未洽。（二）被告尚有竊佔如附圖所示Ｊ、Ｏ部分之不屬山坡地之國有未登錄地，原審認屬祭祀公業林坦齊所有之山坡地，亦有不合。（三）如附圖所示Ｑ部分土地係屬丙○○、游朝雄、游家益共有，原審認為該部分土地係屬祭祀公業林坦齊所有，未論被告於Ｑ部分土地墾殖果園，亦違反山坡地保育利用條例第三十四條之罪，同有不當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，固無足取，惟原審既有前揭可議，自應由本院就被告被訴違反山坡地保育利用條例及定應執行刑部分予以撤銷改判。審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。再被告行為後，刑法第四十一條前段業已修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」並於九十年一月十日公布施行，同年0月00日生效，是被告行為後法律已有變更，因涉執行之事項，與罪刑輕重問題無關，並無有利或不利於被告之問題，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之新修正刑法第四十一條第一項，諭知易科罰金之折算標準，亦附此敘明。
四、如附圖所示Ｇ、Ｈ、Ｌ部分水泥道路、附圖所示Ｑ、Ｒ部分果園及附圖Ｔ部分所示雞舍均應依山坡地保育利用條例第三十四條第五條之規定宣告沒收；另如附圖所示Ｊ部分水泥道路、附圖所示Ｏ部分果園，屬被告所有，供犯竊佔罪所用之物，已據被告供承在卷，亦應依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之諭知
五、公訴意旨另以：被告於附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｉ、Ｋ、Ｍ、Ｎ、Ｐ、Ｓ等部分土地，設置水泥道路（含木造走廊）、磚造水池等工作物、貨櫃屋、磚造屋、雞舍等建築物與果園之行為，亦犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪云云。惟按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，須行為人在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事該條例第九條之開發、經營或使用，始得成立。所謂「擅自」，係指行為人無正當權源而在他人所有之山坡地從事前揭開發行為之情形，若行為人僅係違反約定之方法使用土地，則仍不得以該罪相繩（最高法院八十二年度度台上第三一三三號、八十四年度台上字第二一三二號、第六四一六號判決亦同此意旨）。本件附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｉ、
Ｋ、Ｍ、Ｎ、Ｐ、Ｓ等部分土地均屬祭祀公業林坦齊所有，前出租予被告之父劉山興使用，劉山興死後，出租人祭祀公業林坦齊並未合法通知其繼承人中止租約等情，業據證人乙○○到庭證述明確，並有土地登記謄本五件在卷可稽，是被告既為劉山興之繼承人，應有使用上開土地之正當權源無訛，則揆諸前揭說明，被告雖違反約定方法使用上揭土地，所為仍與山坡地保育利用條例第三十四條第一項犯罪之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足認被告前開行為，另涉山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，此部分犯行即屬不能證明，惟公訴人認此部分行為與前揭論罪科刑部分行為，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項，刑法第十一條、第二條第一項前段、笫三百二十條第二項、第一項、第五十五條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十三年二月十八日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官謝靜恒右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國九十二年二月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第三十四條第一項違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
刑法第三百二十條第二項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。