裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第3524號刑事判決
裁判日期：民國93年02月18日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三五二四號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 曾森雄 律師
金學坪律師右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第二０四六號，中華民國九十一年十月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一三一三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（英文姓名ＪＯＨＮＮＹＣＨＥＮ）係美國籍華僑，明知佳怡開發股份有限公司（下稱佳怡公司），並未向主管機關申請設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，且其並無資力，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，於民國（下同）八十八年六月二十三日，以佳怡公司負責人名義，向設於台北市○○○路○段○○○號二十一樓之一之佳懿建設股份有限公司（下稱佳懿公司）負責人甲○○（另由檢察官不起訴處分）佯稱：其為菲律賓富商鄭周敏之親戚，欲以美金二億元（訂約總價新台幣六十六億四千三百十六萬元，實際以五十四億元成交）購買佳懿公司所興建坐落於台北縣中和市○○路○○○號東帝士摩天大廈之商場，共計約一萬八千坪，並願以銀行保函支付等語，雙方並於同日訂立切結書及協議書各一份，約定價金給付方式由丙○○委託銀行開立四張金額各為美金五千萬元，受益人為甲○○，期間為一年之銀行保函（ＢＡＮＫＧＵＡＲＡＮＴＥＥ），且必需在ＥＵＲＯＣＬＥＡＲＳＣＲＥＥＮＳＹＳＴＥＭ（下稱ＥＵＲＯＣＬＥＡＲ，係一國際金融商品之交易機制）上網。丙○○為取信甲○○，竟於不詳時地向不詳姓名年籍之人取得偽造之印尼之ＢＡＮＫＮＥＧＡＲＡＩＮＤＯＮＥＳＩＡ（ＰＥＲＳＥＲＯ）ＴＢＫ（下簡稱印尼ＢＮＩ銀行）之面額均為美金五千萬之銀行保函，開狀日均為八十八年七月五日、保函號碼為ＢＧ.７８６７／ＫＢ／９９、ＢＧ.７８６８／ＫＢ／９９.、Ｂ
Ｇ.７８６９／ＫＢ／９９.、ＢＧ.７８７０／ＫＢ／９９共四張，並於不詳時地影印偽造具有有價證券外觀，為表示債權之一種文書影本四張後，於八十八年七月間某日，在上址佳懿公司交付甲○○，而行使具有銀行保函外觀之影印本之偽造私文書，足以生損害於印尼ＢＮＩ銀行。使甲○○信以為真，丙○○旋於同年八月六日以佳怡公司名義偽與甲○○簽立摩天東帝士房地買賣契約書。嗣於同年八月二十一日，丙○○明知自己無力履行上開與甲○○訂立之房地買賣契約及八十八年六月二十三日訂立之切結書、協議書約定之內容，竟隱匿自己於八十八年八月二十一日，與甲○○所簽立切結書內容，其中約定：若未於同月二十九日前委託印尼之ＢＡＮＫＮＥＧＡＲＡＩＮＤＯＮＥＳＩＡ（ＰＥＲＳＥＲＯ）ＴＢＫ（簡稱ＢＮＩ銀行），開立摩天東帝士買賣契約所約定條件之銀行保函三張（美金一億五千萬），且在ＥＵＲＯＣＬＥＡＲ上線，則二十一日當天由甲○○所簽立之過戶同意書自動失效。丙○○因需錢恐急，承上開詐欺取財之犯意，明知上址東帝士摩天大廈三十三樓之一編號Ａ０二三三號之房地市價為一千三百萬元，且其與甲○○所訂立之八十八年八月二十一日切結書約定美金一億五千萬元在ＥＵＲＯＣＬＥＡＲ上線之事，自始無法實現，竟隱匿該事實，於同（二十一）日某時，在上址東帝士大廈三樓之售屋中心辦公室內，向乙○○諉稱佳怡公司有權出售該址不動產，且可以如期辦理移轉，並願以六百萬元販售予乙○○，及出示甲○○所書立之過戶同意書（於八十八年八月二十九日前，如貨款美金一億五千萬元無法在ＥＵＲＯＣＬＥＡＲ上線，此過戶同意書即自動失效）以取信之，致乙○○不疑有他，陷於錯誤，而於同日，丙○○即以佳怡公司負責人名義與乙○○簽立買賣契約書，乙○○並當場交付臺灣銀行發票日均為八十八年八月二十日、票面金額各三百萬元之支票二張（起訴書誤載為本票）給付價金，嗣由 王鐸宇 （另由檢察官不起訴處分）於八十八年八月二十一日持之轉帳提示後，將款項轉交丙○○收受，而詐欺取財得逞。丙○○得款後，即避不見面，且因無力履行與甲○○所訂立之上開房地買賣契約及協議書、切結書內容，並經甲○○向美國ＡＣＡＤＩＡＩＶＥＳＴＭＥＮＴＩＮＣ˙（下稱ＡＣＡＤＩＡ公司）查證結果，該四紙銀行保函無法在ＥＵＲＯＣＬＥＡＲ上線，且進一步查證並非真正，始未受騙，致丙○○對其之詐欺取財犯行未得逞。
二、嗣被害人乙○○向台灣板橋地方法院檢察署提起告訴後，丙○○為掩飾上開犯行，另行起意，復於九十年四月二日該署檢察官訊問時，當庭庭呈其於不詳時地影印偽造之開狀銀行為印尼ＢＮＩ銀行、金額均為美金五千萬元、開狀日為八十八年七月二十八日、到期日為九十年七月二十八日、保函號碼為ＢＧ.７８８７／ＫＢ／９９.、ＢＧ.７８８８／ＫＢ／９９.、ＢＧ.７８８９／ＫＢ／９９之銀行保函彩色影本三紙之私文書而行使之，足以生損害於印尼ＢＮＩ銀行。
三、案經乙○○訴請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查及主動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固坦承於右揭時地，以未向主管機關設立登記之佳怡公司負責人名義與甲○○訂立上開摩天東帝士大樓房地買賣契約、協議書、切結書，並出示甲○○之過戶同意書取信乙○○，將市價一千三百萬元之房地，以六百萬元販賣予乙○○，並已收取該款項，事後無法過戶予乙○○等事實不諱，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊係以佳怡公司籌備處之名義與甲○○及乙○○訂約，並無違反公司法第十九條之規定；交付甲○○之四張銀行保函係影印本，係伊與甲○○一起至印尼ＢＮＩ銀行所開出，是甲○○去買的，因嗣後甲○○無資力，故換不到錢，該銀行保函係真正的。至於賣予乙○○之房地，係甲○○同意其出售，且伊當時公司賣房子，並有裝修，並無詐欺。又庭呈檢察官之銀行保函影本，係真正，因檢察官查證時已逾期，故該銀行覆稱係偽造云云。經查：
（一）被告係佳怡公司之負責人，佳怡公司並未向主管機關設立登記等情，業據被告坦承不諱，並經原審依職權查閱經濟部公司名稱登記，並無該公司登記，有公司名稱查詢一紙附卷可參，且被告係以佳怡公司名義分別與甲○○訂立摩天東帝士房地買賣契約書及與乙○○訂立房地買賣契約書，此觀之摩天東帝士房地屋買賣契約書買方欄及與乙○○訂立之房地買賣契約書賣方欄上，均記載為佳怡開發股份有限公司，下方並均蓋有丙○○之英文姓名自明，有該二份房地買賣契約書在卷可佐（見原審九十一年六月二十一日收狀之甲○○刑事陳述狀，八十九年他字第三二五七號偵查卷第七頁至第十二頁），足見被告係以佳怡公司名義訂立房地買賣契約書而為法律行為，甚為灼然，所辯係以佳怡公司籌備處名義為之，並未違反公司法云云，核無足採。
（二）被告於上揭時地向佳懿公司負責人甲○○佯稱為菲律賓富商鄭周敏之親戚，擬以美金二億元購買佳懿公司上開房地，並願以銀行保函支付等語，並於上開時地交付偽造之印尼ＢＮＩ銀行保函影本四張予甲○○，使甲○○信以為真，而與其訂立摩天東帝士房地買賣契約書，嗣被告所佯稱之二億美金貨款始終無法在ＥＵＲＯＣＬＥＡＲ上線，並經甲○○向美國ＡＣＡＤＩＡ公司查證結果，被告所交付之該四張印尼ＢＮＩ銀行保函影本均非真正等情，分據證人即佳懿公司負責人甲○○及職員 盤素梅 於原審訊問時證述明確，互核一致，並有證人甲○○、盤素梅所提出之摩天東帝士買賣契約書、ＡＣＡＤＩＡ公司之函件九紙在卷可稽，被告亦不否認其所交付甲○○之四張印尼ＢＮＩ銀行保函無法在ＥＵＲＯＣＬＥＡＲ上線，又該四紙ＢＮＩ銀行保函經甲○○向美國ＡＣＡＤＩＡ公司查證結果，該銀行保函上面所顯示之ＣＵＳＩＰＮＯ.及ＩＳＩＮ
ＮＯ.等均為無效的且無法下載，顯見印尼ＢＮＩ銀行並未開出該四張銀行保函，再經ＡＣＡＤＩＡ公司於九十年四月十九日確認函稱該四張銀行保函並非真正等情，除經證人盤素梅於原審訊問時證述屬實外，並有ＡＣＡＤＩＡ公司之八十九年十月九日及九十年四月十九日函件附卷可佐。足見被告交付甲○○而行使之四張銀行保函影本係屬偽造。該四張偽造之銀行保函經影印後，具有有價證券之外觀，為表示債權之一種文書，其內容俱係虛構，自屬偽造之私文書。至證人即被告當時所僱用之職員 盧仲明 雖到庭證稱該四張銀行保函係屬真正云云，然查：證人盧仲明為被告當時僱用之職員，且自承係負責聯絡裝修工人及聯絡看房子之事，被告與甲○○簽約時不在場等語，由其工作性質，及對本件簽約始末均未參與之狀況觀之，其並未親自參與本件被告與甲○○之簽約事宜，復無其他事證足證其所證為真，故其所為上開證言自難憑信。被告持該銀行保函之影本交付甲○○，足以生損害於印尼ＢＮＩ銀行，其有行使偽造私文書之犯行，堪以認定。
（三）被告與甲○○訂立上開房地買賣契約時，其本身並無資力，此觀之被告於原審訊問時自承無法提出訂約時有美金二億元之資力證明及最近經濟狀況不好（見原審九十一年四月二日及七月十二日訊問筆錄），及無法與被害人乙○○達成民事和解賠償損害等情自明，且其所佯稱願以印尼ＢＮＩ銀行保函支付之二億美元，並非真正，已如前述，被告明知自己並無資力，竟仍向甲○○佯稱其為菲律賓富商鄭周敏之親戚，並願以美金二億元購買佳懿公司之上開房地，及以銀行保函支付貨款等語，使甲○○信以為真，而與其訂立上開房地買賣契約，被告有施用詐術，使甲○○陷於錯誤與其訂立上開契約，惟因甲○○嗣後發現該四紙銀行保函無法在ＥＵＲＯＣＬＥＡＲ上線，始未受騙，被告有詐欺取財未遂之犯行，亦堪認定。
（四）被告明知其與甲○○所訂立之上開房地買賣契約，因其無法履行付款之條件，致自始無法取得該房地之所有權，並辦理房地過戶手續予乙○○，竟於上揭時間在摩天東帝士大廈三樓之售屋中心辦公室內，向乙○○諉稱佳怡公司有權出售該址不動產，且可以如期辦理移轉，並願以現金六百萬元販售予乙○○，及出示甲○○所書立之過戶同意書以取信之，致乙○○不疑有他，而於同日，丙○○即以佳怡公司負責人名義與乙○○簽立買賣契約書，乙○○並當場交付臺灣銀行發票日均為八十八年八月二十日、票面金額各三百萬元之支票二張（起訴書誤載為本票）給付價金，嗣由王鐸宇（另由檢察官不起訴處分）於八十八年八月二十一日持之轉帳提示後，將款項轉交丙○○收受，而詐欺取財得逞等情，業據被害人乙○○於偵查、原審及本院訊問時指訴綦詳，並有佳怡開發股份有限公司買賣契約書、過戶同意書各一份、臺灣銀行支票影本二紙（以上附於八十九年度他字第三二五七號偵查卷第七頁至第十四頁）及八十八年八月二十一日切結書（附於八十九年度他字第三八五八號偵查卷第二十三頁）在卷可稽。又被告已收取乙○○之上開款項，及因無法於上開約定時間在ＥＵＲＯＣＬＥＡＲ上線，該出示予乙○○之過戶同意書已自動失效等情，除據被告坦承不諱外，並有臺灣銀行八十九年七月二十日營存密字第０七一０三號、八十九年七月二十七日營存密字第０七一七八號函在卷可證，被告明知自己並無資力履行付款條件，致其與甲○○所訂立之過戶同意書即將自動失效，無法辦理過戶手續，竟仍隱匿此項事實，而將市價一千三百萬之房地，以六百萬元之價格販賣予乙○○，嗣乙○○發現受騙，經多次催討，仍無結果，被告顯有施用詐術，使被害人乙○○陷於錯誤，而交付六百萬元，是被告對被害人乙○○之詐欺取財犯行亦堪認定。
（五）被告於被害人乙○○向台灣板橋地方法院檢察署提起告訴後，為掩飾其上開犯行，於九十年四月二日檢察官訊問時，庭呈其於不詳時地影印偽造之開狀銀行為印尼ＢＮＩ銀行、金額均為美金五千萬元、開狀日為八十八年七月二十八日、到期日為九十年七月二十八日、保函號碼為ＢＧ.７８８７／ＫＢ／９９.、ＢＧ.７８８８／ＫＢ／９９.、ＢＧ.７８８９／ＫＢ／９９之銀行保函彩色影本三張之私文書而行使等情，業據被告坦承該三張銀行保函影本係其庭呈之事實不諱，惟辯稱該三紙銀行保函係屬真正，並非偽造，且檢察官函查之時間已逾期，故無法查到，所以才說是偽造云云，經查：上開三紙銀行保函影本經檢察官函請我國外交部轉駐印尼台北經濟貿易代表處向印尼ＢＮＩ銀行查詢結果，該三張銀行保函全屬偽造，有我國駐印尼台北經濟貿易代表處九十年七月二十日印尼（九０）領字第六五三號函附於八十九年度他字第三八五八號偵查卷第一一七頁至一一八頁可參，且因銀行保函會留有檔案，有保存期限，縱然已過期，也可查到真偽。一般保存期限是十五年，有可能縮短到三至五年。銀行已開保函後，縱然是被撤銷或取消，有交易的話就有保存，傳票也會留著等情，並據證人即臺灣銀行行員 林雪華 到庭證述明確，又被告自始無法提出其有至ＢＮＩ銀行請求開狀之資料以供查證，是其否認該銀行保函影本係屬偽造，及辯稱檢察官函查時已逾期云云，均核無足採，其明知為偽造之銀行保函，竟仍於影印後行使之，足以生損害於印尼ＢＮＩ銀行，其有行使偽造私文書之犯行至明。
（六）本院囑託臺灣銀行代向印尼ＢＮＩ銀行查詢結果，亦覆稱印尼ＢＮＩ銀行並未開出：保函號碼為ＢＧ.７８６７／ＫＢ／９９、ＢＧ.７８６８／ＫＢ／９
９.、ＢＧ.７８６９／ＫＢ／９９.、ＢＧ.７８７０／ＫＢ／９９、ＢＧ.７８８７／ＫＢ／９９.、ＢＧ.７８８８／ＫＢ／９９.、ＢＧ.７８８９／ＫＢ／９９之銀行保函，此有臺灣銀行九十二年十二月二十六日銀國乙字第○九二○○二九一○九號函一紙再卷可憑，被告辯稱前開保函為印尼國家銀行開立，尚乏依據。證人 梅思能 雖到庭證稱：該保函是印尼國家銀行開立，但亦稱無法確定保函是否真正，要難為被告有利之認定。
（七）綜上所述，被告所辯均為事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行，均堪以認定。
二、核被告丙○○以未經設立登記之佳怡公司之負責人名義，分別與佳懿公司負責人甲○○及告訴人乙○○訂立上開房地買賣契約書，所為係犯公司法第十九條第一項之罪，應依同條第二項前段之規定處罰；其影印偽造之印尼ＢＮＩ銀行保函後交付甲○○之行為，及於偵查中當庭提示影印之偽造銀行保函之私文書行為，各係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪；被告丙○○向甲○○以事實欄所示之方法詐取財物未得逞，係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪；其以事實欄所示方法向乙○○詐欺取財得逞部分，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告影印偽造銀行保函之偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開違反公司法第十九條第一項及詐欺取財未遂、既遂分別多次犯行，各時間緊接，所犯構成要件相同，顯係各基於概括犯意而反覆為之，均為連續犯，分別依刑法第五十六條之規定，各論以違反公司法第十九條第一項之一罪（依第二項規定處罰）及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財既遂一罪。又被告所犯違反公司法第十九條第一項之罪及刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪與詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告上開違反公司法第十九條第一項、對佳懿公司詐欺取財未遂及向甲○○行使偽造私文書之部分，雖未據公訴人起訴，惟其詐欺取財未遂部分與詐欺取財既遂部分，有連續犯之裁判上一罪關係，而違反公司法第十九條及向甲○○行使偽造私文書部分，與詐欺取財未遂部分有方法結果之牽連犯關係，公訴人雖僅就詐欺取財之一部起訴，然其起訴之效力及於全部，自得全部予以審理判決，附此敘明。又被告交付甲○○之偽造銀行保函係屬影印本，業經證人甲○○、盤素梅於本院訊問時證述明確（見原審九十一年六月十四日訊問筆錄），並經被告坦承在卷，此外復查無證據足證其所行使之偽造銀行保函係正本，堪認交付甲○○之銀行保函係影印本，而該偽造銀行保函影印本，占有者並不能依其記載而主張保函上之權利，與有價證券之性質尚有未合，然其不失為表示債權之一種文書，其內容俱係虛構，屬偽造之私文書（見最高法院八十四年台上字第一四二六號判決）附此說明。被告所犯上開行使偽造私文書之二罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。原審認被告罪證明確，適用公司法第十九條第一項、第二項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第三項、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，及審酌被告明知資力不足，竟仍意圖以偽造之銀行保函影本詐取高達美金二億元之房地交易，及詐取告訴人乙○○之新台幣六百萬元，及於檢察官偵訊時，猶持偽造之銀行保函影本，企圖矇蔽掩飾犯行，經檢察官函請我駐印尼台北經濟貿易代表處查證係偽造後，於原審審理時，仍一再指摘檢察官不懂而胡亂起訴，藐視司法，惡性非輕，處刑不宜從寬，與事後尚未與告訴人達成民事和解，且飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑一年四月及一年六月，並定其應執行刑為有期徒刑二年六月，以資懲儆。扣案如事實欄二所示之印尼ＢＮＩ銀行保函彩色影本三張，係被告所有，供犯罪所用之物，已據被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，予以宣告沒收。其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，應予駁回。
三、被告選任辯護人之一曾森雄律師，雖於九十三年二月三日具狀陳稱，伊因罹患感冒，未能於翌日審理時到庭為被告辯護，聲請改期審理云云，但未提出確實患病之證據，以供查核，難認有不到庭之正當理由，且本件復有另一選任辯護人到庭為被告辯護，被告之權益已獲保障，所請改期審理乙節，核無必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十三年二月十八日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官劉壽嵩法官莊明彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國九十三年二月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第十九條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
中華民國刑法第三百三十九條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。