裁判字號：臺灣 宜蘭 地方法院102年訴字第401號刑事判決
裁判日期：民國103年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決102年度訴字第401號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告陳仲儀選任辯護人法律扶助律師黃憲男律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第804號、第805號、第806號），本院判決如下：
主文陳仲儀販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳仲儀明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，猶基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由楊 清文 於101年8月23日上午10時34分12秒，以其持用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話撥打 周仁傑 持用之門號0000000000號行動電話欲購買第一級毒品海洛因，該通電話由陳仲儀接聽後，原 楊清文 欲向陳仲儀購買新臺幣（下同）1,000元份量之第一級毒品海洛因，惟因楊清文身上僅有700元而向陳仲儀詢問能否僅先支付700元，陳仲儀即同意先收取700元價格而販賣1,000元份量之第一級毒品海洛因予楊清文，雙方並約妥在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號之國立羅東高級商業職業學校附近之郵局進行交易，隨後楊清文到達上開郵局後，再於同日上午10時48分45秒以其持用之門號0000000000號行動電話撥打周仁傑持用之門號0000000000號行動電話與陳仲儀聯繫，陳仲儀即至該處，將重量不詳之第一級毒品海洛因1包交付予楊清文，並自楊清文處收取販賣第一級毒品海洛因之價金700元。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，被告陳仲儀及其辯護人否認證人楊清文於警詢陳述之證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定。是對被告陳仲儀而言，證人楊清文於警詢之陳述無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件被告陳仲儀及其辯護人雖否認證人楊清文於偵查中陳述之證據能力，惟本院於103年2月25日傳喚證人楊清文，證人楊清文未出庭，本院再於103年4月3日命警拘提證人楊清文亦無著，證人楊清文亦未在監或在押，且證人楊清文於偵查中之證述，為依法具結後之陳述（見102年度偵字第804號卷第53頁），被告陳仲儀及辯護人均未舉證提出該證述有何顯不可信之情形，是證人楊清文於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。
三、被告陳仲儀及其辯護人及檢察官於本院審理時對下列所述其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳仲儀固坦承有於事實欄一所載之時間、地點與證人楊清文以電話聯繫後見面、交付第一級毒品海洛因1包予證人楊清文，並自證人楊清文處取得現金700元，惟否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊是向證人楊清文借錢，不是販賣毒品之代價云云。經查：
㈠被告上開坦承部分，核與證人楊清文於偵查中之證述大致相符，復有通訊監察譯文在卷可稽，堪信為真實。
㈡被告雖否認犯行，惟證人楊清文於偵查中證述：「（問：【
提示編號38，8月23日10時34分譯文】這通譯文是你在跟何人對話？）我之前有聽說 阿三 （即同案被告周仁傑）的女朋友有在施用海洛因，那天我剛好心情不好，想打電話給阿三問問看，我本來是要問阿三有沒有錢還我，我那天同時要問還錢的事，順便問問看有沒有海洛因可以拿，結果接聽的是『 阿妹仔 』（即被告陳仲儀），我問『阿妹仔』有沒有，『阿妹仔』問我有沒有帶夠錢，我說『妻啦』，意思是我只有700，我問他東西夠不夠，後來是約在 羅商 附近，『阿妹仔』拿1000元份量的海洛因給我，我只有給他700元，300元先欠著，因為之前阿三有欠我錢，他跟我借2、3次，每次都借2,000、3,000元」、「（問：與你確認，依你所述你只有於8月23日向『阿妹仔』，也就是陳仲儀買過一次1,000元的海洛因，陳仲儀拿1包海洛因給你，你只有拿700元給他？）是的」（見102年度偵字第804號卷第51、52頁），是證人楊清文已就全部犯罪事實於偵查中證述明確。
㈢被告與證人楊清文於101年8月23日上午之2次通聯，經本院
於102年12月12日準備程序時勘驗（見本院卷第109、110頁），其內容為：
1.101年8月23日上午10時34分12秒之通話：證人：後面還一個。
證人：喂。
被告：誰？證人：喂。
被告：喂。
證人：喂。
被告：喂。
證人：啊要去哪裡找妳？被告：你誰？證人：清文啊。
被告：羅商這裡。
證人：呦！這樣我這邊現在三星這裡下去？好嗎？啊我順便
要…被告：啊你有帶夠嗎？你有帶夠嗎？證人：我順便過來看…蛤？ 阿七 …阿 七仔 被告：有帶夠嗎？證人： 阿七仔 …阿七仔可以嗎？被告：意思現在要先請你就對了？證人：沒啦！七仔…七仔啦！七仔…被告：喔！七仔好啦好好好好！證人：好！啊不過你那個要夠喔！
2.101年8月23日上午10時48分45秒之通話：被告：喂？證人：喂？我在郵局旁邊這裡。好嗎？被告：好、好。
證人：嘿…嘿、好。
被告：郵局旁邊（告知身旁之人）。
參酌被告與證人楊清文上開對話，均與證人楊清文所述之情節相符，其對話內容亦無被告有向證人楊清文借款之意思。㈣被告先於警詢中陳述：證人楊清文不曾向伊買過或拿過毒品
（見警羅偵字第0000000000號卷第5頁）；又於偵查中陳述當天有向證人楊清文借700元，但並沒有拿海洛因給證人楊清文（見102年度偵字第804號卷第82頁）；再於本院102年11月21日準備程序時稱當日有跟證人楊清文通話，但沒有見面（見本院卷第83頁），復於本院102年12月12日準備程序時坦承本次有轉讓第一級毒品海洛因予證人楊清文（見本院卷第111頁），另於本院103年4月22日審理時稱：「101年8月23日當天我有跟楊清文通電話，之後我們在羅東高商見面，我有拿海洛因給楊清文，但是沒有收錢，我是請他的，我們在電話中就已經有講了」、「（問：當天楊清文是否借錢給你？）有，但是跟毒品沒有關係，他借700給我，毒品是我另外請他的，他有在電話中跟我說毒品量要夠」（見本院卷第287頁），是被告關於101年8月23日與證人楊清文通話後是否見面、是否交付海洛因予證人楊清文、是否自證人楊清文處取得現金700元等情，已前後不一。又對照被告與證人楊清文上開對話內容可知，被告於知悉對話之人為證人楊清文後，即直接告知見面地點，被告再詢問證人楊清文是否有帶夠，待證人楊清文表示僅有700元之後，被告則詢問證人楊清文意思現在是要先請他，待談妥價格後，證人楊清文再要求要夠，探究被告與證人楊清文間對話含意，應為證人楊清文欲向被告購買海洛因，並向被告要求能否僅先支付700元而仍取得1000元份量之海洛因，此觀證人楊清文最後仍向被告表示「那個要夠」可見其意為欲先支付700元購買1000元份量之海洛因，並非僅購買700元份量之海洛因，亦可證被告明確知悉1000元可購得之海洛因重量。被告雖辯稱自證人楊清文處取得之現金700元為其向證人楊清文之借款，惟若確為借款，被告與證人楊清文何以不在對話中清楚敘述借款之金額及名目，而僅以模糊之「七仔」表示？此即可顯示該「七仔」所指並非借款而為海洛因交易之金額，證人楊清文交付予被告之700元確為向被告購買海洛因之對價。
㈤按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而平白從事毒品交易之理。販賣毒品係一違法行為，缺少公定價格，況可任意分裝增減分量、純度，每次買賣之價格、數量亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素而異其標準進行機動調整，未可一概論之，非經行為人坦告所販賣毒品之進價、售價及數量，實難察知具體之利得多少，又販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，然販賣之目的在於意圖營利歸屬同一，除足以反證確係基於某種非圖利本意之關係外，舉凡有償交易，尚難僅以無法查悉精確之販入價格作為是否高價賣出之比較，進而驟論無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號刑事判決意旨參照）。被告於本院審理時自陳之前沒有見過楊清文、當時沒有經濟來源、沒有工作（見本院卷第288、291、292頁），卻又陳述該次給證人楊清文的海洛因是向朋友調來的，向朋友調來的海洛因沒有拿錢給對方，因為向證人楊清文借錢所以才向朋友調海洛因（見本院卷第291頁），被告既與證人楊清文之前未見過面，又無經濟來源，為何干冒風險替證人楊清文向朋友調毒品，甚而無償贈與毒品卻又向證人楊清文借款？況證人楊清文已於偵查中證述本次係購買1000元份量之海洛因，當場交付700元，300元先欠著等語，是被告應有於本件販賣毒品之交易中獲利，衡諸上開判決意旨，應認被告係意圖營利而販賣第一級毒品海洛因予證人楊清文。
㈥綜上所述，被告所辯均不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告陳仲儀所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。參酌被告本次販賣海洛因之交易對象僅一人、販賣次數僅一次，販賣金額、數量及犯罪所得均不高，並未有囤積鉅量毒品遭查獲之情形，其犯罪情節，顯與囤積鉅量毒品且動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上毒品之集團性販毒情形有別，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，惡性並非重大不赦等一切情狀，認被告犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑、無期徒刑法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其所犯販賣第一級毒品罪之刑。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因，漠視毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，犯後否認犯行，暨其現為無業，教育程度高中肄業，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告販賣第一級毒品所得700元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告持以犯販賣第一級毒品罪使用門號0000000000號行動電話及其SIM卡，為同案被告周仁傑所持用，非被告所有，證人楊清文亦證述當日原欲撥打電話聯絡同案被告周仁傑，只是由被告陳仲儀接聽等語，尚難以該電話為被告陳仲儀接聽即認其所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳志成到庭執行職務。
中華民國103年5月6日
刑事第二庭審判長法官林惠玲
法官王耀興法官李岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
書記官莊淑茹中華民國103年5月6日附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。