裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1613號刑事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1613號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第3453號中華民國98年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第4535號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁月，扣案之海洛因壹包（驗前淨重零點零參伍公克，驗餘淨重零點零貳伍公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之，應執行有期徒刑玖月，扣案之海洛因壹包（驗前淨重零點零參伍公克，驗餘淨重零點零貳伍公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以93年毒聲字第1320號裁定其觀察、勒戒，於民國93年10月8日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2776號為不起訴處分確定。其復於上開觀察、勒戒執行完畢5年內之95年間，因犯施用毒品案件，經本院以95年度訴字第2485號判處有期徒刑10月確定，經減刑後於96年7月16日執行完畢出監。詎其竟不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年7月21日某時，在其位於高雄縣○○鄉○○○街2之6號之住處，以將海洛因摻入香菸後點煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。復另基於持有第一級毒品之犯意，於98年7月22日下午4時許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號蚵寮國小前，向姓名、年籍不詳，綽號「明仔」之男子購買第一級毒品海洛因1包，尚未及施用旋為警於98年7月22日下午4時15分，在高雄縣○○鄉○○村○○○街為警盤查，扣得其持有之上開海洛因1包（驗前淨重0.035公克，驗餘淨重0.025公克，含包裝袋1只），並經其同意送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第
208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本案卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物藥物尿液檢驗報告及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，為各該公司、醫院依檢察機關概括授權囑託（臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函及函附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊函告週知），執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第20
8條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自均得作為本案之證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固承有於前開時地持有第一級毒品海洛因之事實，惟矢口否認另犯持有第一級毒品之犯行，辯稱：伊於查獲當日下午3、4時許向「明仔」購入海洛因，即在家中施用後，始外出經警查獲，並非在查獲前一日施用海洛因云云。經查：
㈠被告為警查獲時所採尿液，經送鑑定，結果呈鴉片類嗎啡陽
性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷頁7）、高雄縣政府警察局岡山分局梓官分駐所毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表（警卷頁6）各1份在卷可憑；再扣案白色粉末經送鑑定，確檢出海洛因無誤，亦有高雄市立凱旋醫院98年8月10日濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可憑（偵卷頁8），並有上開海洛因扣案可證（驗前淨重0.035公克，驗餘淨重0.025公克，含包裝袋1只），堪認被告確有施用並持有第一級毒品海洛因之犯行。
㈡被告雖以上開情詞抗辯，惟查，被告於98年7月21日某時許
在住處施用第一級毒品海洛因之事實，業經其於原審審理中坦承在卷（原審卷頁18），再被告於98年7月22日下午4時
15分許在高雄縣○○鄉○○村○○○街路旁為警查獲之海洛因1包，係伊於同日下午4時許在高雄縣梓官鄉蚵寮國小前向「明仔」購入，預計將之填入香菸施用之情，亦據被告於警詢供述明確（見警卷頁1-1），參以海洛因屬中樞神經抑制劑，施用後會產生精神恍惚、嗜唾等症狀，而被告於警詢時尚辯稱伊最後一次施用毒品係於95年5月中旬云云（見警卷頁1-1），被告若係查獲當日甫施用海洛因完畢後即為警查獲，豈能順利完成警詢，復未坦承其該次施用毒品之犯行。況且被告若已在家中施用海洛因完畢，亦無輕易將之攜帶外出為警查獲之理，是以被告上開辯解，均係嗣後卸責之詞，不足採信。是以本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品罪、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前之持有第一級毒品海洛因犯行，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪（並非指查獲時之持有第一級毒品行為）。又被告於警查獲時持有第一級毒品之犯行，業經起訴書載明，本院自得併予審究。而被告持有第一級毒品海洛因並未逾純質淨重10公克，並無同條例第10條第3項加重規定之適用，附此敘明。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，是為累犯，應依法加重其刑。
四、原審據以論處被告施用第一級毒品罪刑，固非無見；惟查：被告另涉持有第一級毒品犯行，應予審究，並分論併罰，已如上述，原審誤認係施用毒品之高度行為吸收；且扣案海洛因既為被告為警查獲前另行購入而持有，即與其先前之施用第一級毒品罪無涉，原審併於被告施用第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬，均有未合。檢察官據此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經勒戒、觀察程序，仍未能戒除毒癮，再犯本件施用毒品犯行，顯然被告缺乏戒絕毒品之決心，施用毒品不僅戕害自身身心健康，亦間接危害社會治安等一切情狀，認檢察官求刑，尚嫌過重，而量處如主文所示之刑，並定應執行刑。扣案之白色粉末1包（驗前淨重0.035公克，驗餘淨重
0.025公克），確屬第一級毒品海洛因無訛，此有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可稽，而裝盛該第一級毒品海洛因之包裝袋1只，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定諭知沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第
1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國98年12月23日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官陳明富法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月23日
書記官曾允志附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。