裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1143號刑事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1143號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人袁烈輝律師上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣臺中地方法院98年度重訴字第3508號中華民國99年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第20433號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○殺人，累犯，處有期徒刑拾叁年。
犯罪事實
一、丙○○於民國93年間，曾犯公共危險罪、傷害罪，經臺灣臺中地方法院94年度交易字第36號案分別判處有期徒刑3月、4月，定應執行刑為有期徒刑6月確定，並於94年12月20日執行完畢。詎其猶不知悔改，復於98年8月20日凌晨3時19分許，在臺中市○○路與中山路交岔路口之路邊攤，與其女友 張怡華 吃宵夜時，巧遇其友人乙○○，丙○○、張怡華便與乙○○及乙○○之友人 羅培洲 併桌同食，席間，丙○○與羅培洲因言語上之誤會發生口角，羅培洲遂持玻璃米酒瓶毆打丙○○頭部，丙○○即伸手阻擋，酒瓶因而破碎，兩人即各持一半破酒瓶（丙○○持上半部，羅培洲持下半部）互相拉扯扭打，丙○○因而受有「左手臂穿刺傷併左手尺神經斷裂及左手尺動脈斷裂」，而大量出血，羅培洲亦受有「右上臂（54公分）、右手前肘（228公分）、右前臂及右手腕（214公分、84公分、121.5公分）有片狀皮下出血，右手腕內側有淺層銳器傷、長度0.8公分，右手肘後有擦傷，大小22公分，右手第4指有皮下出血傷，大小52公分，左手肘（108公分）、左前臂（1610公分）有皮下出血。」等傷害，嗣羅培洲不敵倒地，丙○○明知破碎玻璃酒瓶極為銳利，其危險程度與刀刃無異，若刺在人體要害處，極易致人於死，竟基於縱使將羅培洲刺死亦不違背其本意之不確定故意，仍跨在羅培洲身上，以其所持之該破碎米酒瓶上半部往羅培洲之頭、頸部不斷猛剌，直至羅培洲沒有動靜才罷手，羅培洲頭頸部因而受有：「⑴頭部的前額部有淺層銳器傷。左側額頂區有挫傷，大小44公分。右眉弓上方有長
1.8公分的銳器傷。⑵鼻部有挫傷及淺層銳器傷，共約4處。⑶下顎部（大小31公分，深1.3公分）及其左側有縫合的銳傷（最大達2.50.5公分，深2公分），明顯的共約6處。
左側下顎部有呈片狀的皮下出血傷，大小114公分。⑷左側顏面部有多處淺層的割傷痕。⑸左側頸部有縫合的銳器傷，大小83公分，深8公分。⑹左耳部後下方有縫合的銳器傷及為縫合個銳器傷，較明顯的共約8處，創口呈不規則狀，最下方之創口肌肉組織呈外露狀，有銳器傷。」等傷害，經警送往中國醫藥大學附設醫院急救後，仍因頸部銳器傷併頸部大血管斷裂及出血性休克，於98年8月20日20時15分許，不治死亡。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。查本件證人張怡華於原審審理中具結證述乙○○確實有勒住被告的脖子及沒有看到被告拿破酒瓶上半部等語（參原審卷第98頁筆錄），與其在警詢中證述不符（詳下筆錄），因其在警詢中所述與其他證人所述一樣（詳下筆錄），且與經驗法則相符，而具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭法條規定，其在警詢中之陳述，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判中因記憶無法陳述，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之3第2款定有明文。查本件證人丁○○於本院審理中作證時對每個問題一再稱「時間太久，忘記了」，並稱「那天晚上到派出所，他們來問我，我就這麼回答」等語（參本院卷第74頁筆錄），而其於警詢中對於其看到羅培洲倒在地上，被告壓在羅培洲身上乙情，與其他證人所述及被告自白相符，而可採信，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭法條規定，其在警詢中之陳述，應有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人乙○○於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，並已於原審及本院經交互詰問，自具有證據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告丙○○，矢口否認有殺死被害人羅培洲之故意，辯稱：是羅培洲先用酒瓶打伊頭部，伊用手去擋，乙○○就衝過來從背後勒住伊的脖子，羅培洲續持破碎酒瓶朝伊正面刺殺，致伊手臂流血，伊在乙○○及羅培洲前後夾攻下為了自我防衛，才拿取地上的酒瓶碎片揮來揮去，後來伊掙脫乙○○，並拿著酒瓶碎片指著羅培洲，叫他不要再過來，乙○○就自後推伊，伊就與羅培洲一起跌到地上，而與羅培洲趴在一起，此時伊右手被羅培洲壓到，根本不可能持酒瓶碎片刺殺羅培洲，後來也是張怡華過來將伊拉起來的，至於羅培洲身上的傷，可能是伊之前持酒瓶碎片揮來揮去時被揮到的等語。另辯護人辯護稱：被告案發當時因飲酒過量致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已顯著降低，且本件被告係自我防衛，或有防衛過當之處，均請依法減輕其刑等語。
二、經查：
㈠、證人張怡華於98年8月20日在警詢第一次筆錄中證稱：「我看到丙○○與羅培洲兩個口角後就開始互相拉扯了，在他們開始拉扯之後，我才聽到酒瓶破碎的聲音，酒瓶破碎後，雙方各自拿了一半，丙○○持酒瓶口端，羅培洲手持瓶底端，然後就開始打架，乙○○有上前去勸架，但我不知道怎麼辦，只能站在一旁，我看到丙○○左手臂流了很多血，羅培洲是頸部受傷，倒臥在血泊中。」（參警卷第19-20頁筆錄），同日在警詢第二次筆錄中證稱：「我不知道羅培洲與丙○○爭執的原因為何，雙方口角的時候，乙○○站在羅培洲與丙○○的中間要勸架，在勸架期間三個人全部跌倒在地，倒地之後我很害怕，過了一下我過去看的時候，就看到羅培洲躺在地上，而丙○○手上有傷口在流血。」、「乙○○只有過去要勸架將他們兩位拉開，沒有加入爭執。」（參警卷第23頁筆錄）。
㈡、證人丁○○於98年8月20日在警詢中證稱：「丙○○等人來我攤位消費，我有看到羅培洲及丙○○在拉扯，我忙著收攤，當我轉身過去看的時候，就已經看到羅培洲及丙○○兩人壓在一起倒在血泊中，其中羅培洲倒在下方，丙○○壓在羅培洲身上，我就馬上報案。」（參警卷第25頁筆錄）。
㈢、證人戊○○於98年12月22日在原審審理中具結證稱：「我在隔壁當歸鴨攤作雜工，我有看到打架，他們在全家便利商店外面打架，另外一個在拉開他們勸架，丙○○的脖子被一個人勒住，就被拖住，庭上證人乙○○是勸架的，不是勒住被告脖子的人。」（參原審卷第102頁筆錄），於99年8月5日在本院審理中具結證稱：「（問：你在本案案發的時候，你有無看到被告有被人勒住脖子？）有。」、「（問：是誰勒住被告脖子？）應該是他那個朋友。」、「（問：請求回頭指認，是否在庭的證人乙○○？）不是。」、「（問：當時，你看到情況，在庭的這個人乙○○，是做什麼？）是要拉開他們二個人。」、「（問：那二個人是誰？）就是被告及勒住被告脖子的人。」、「（問：當時你在場，你有看到什麼？）我是有看到被告跟另外那一個，是在全家便利商店前在扭打，有拖行的情形。」、「（問：有看到什麼？情形如何？）我有看到他，大概從我坐的位置，到法官的位置，我有看到乙○○有站在中間拉扯，後來，勒住被告脖子之人，有按住被告在地上拖行。」、「（問：你看到乙○○，乙○○有要拉開他們二人，而拉不開，是不是這樣？）是。」（參本院卷第72頁背面-73頁筆錄）。
㈣、證人乙○○①於98年10月5日在檢察官偵訊中具結證稱：「我是先看到兩人在拉扯，我上前勸架之後，我重心不穩摔倒，我爬起來的時候，就看到羅培洲躺在地上，而丙○○蹲在羅培洲的身上一直打羅培洲，我又趕緊上前去拉丙○○，丙○○就轉身拿著破掉的酒瓶要攻擊我的時候，我才發現丙○○手上拿著破酒瓶。」（參第20433號偵卷第20-21頁筆錄），②於98年12月22日在原審審理中具結證稱：「當時我和羅培洲是前去該地續攤，丙○○在現場看到我便過來併桌，我便介紹羅培洲與丙○○認識，當時張怡華是跟丙○○一起過來，而我已經喝了很多了，羅培洲以為丙○○係在說他的不是，二人先發生爭執，後來看到二人互毆，我便上前拉開勸架，我也不知道拉誰，就是隨便拉，我在拉他們二人的過程中，我沒有印象有無用手勒住丙○○的脖子，我們三人在拉扯，重心不穩，就跌倒了，我跌倒後爬起來，我是看到羅培洲倒著，丙○○坐在他身上打他，我要去拉丙○○，丙○○作勢要攻擊我，我就退到中華路那邊去，我是那時才看到丙○○的手在流血，也是在當時才看到他的手上拿東西。」（參原審卷第95頁筆錄），③於99年8月5日在本院審理中具結證稱：「（問：你是否有看到羅培洲倒地後，被告是否有跨坐在羅培洲身上？）有，就是有壓著他在打。」、「（問：當時情形如何？）就是一直在打，就是羅培洲倒在地上，而被告壓在羅培洲身上，並不是趴在身上，被告是有一直打著羅培洲。」、「（問：你有無勒住被告脖子，讓羅培洲攻擊被告呢？）沒有，兩邊都是朋友，我只是要拉開他們而已。」、「我的意思是說，我有聽到一個聲音，我有看到我朋友在打架，我就說不要打了，當時，我是要拉開他們，我不知道，當時是被人推倒或者是因為酒醉的關係自己跌倒，我覺得很痛，有點爬不起來，等我爬起來看時，丙○○有跨在被害人身上，有一直拿著酒瓶插被害人，至於插哪哪裡，我不清楚。」（參本院卷第70-71頁筆錄）。
㈤、綜上可知，證人張怡華、戊○○、乙○○個人前後所述均一致，且①證人張怡華、戊○○、乙○○均證稱被告與羅培洲拉扯互毆時，乙○○是上前拉開勸架，並非與羅培洲聯手攻擊被告，②證人張怡華有聽到酒瓶破碎的聲音，並看到被告持破碎酒瓶下半部，羅培洲持破碎酒瓶上半部，兩人在打架，③證人張怡華、乙○○均證稱乙○○勸架時，有與被告及羅培洲一起跌倒在地，④證人丁○○、乙○○均證稱羅培洲倒在下方，丙○○壓在羅培洲身上，⑤證人戊○○證稱看到有人勒住被告脖子，該勒脖子之人不是乙○○（應是羅培洲），⑥證人乙○○證稱羅培洲倒地後，被告壓在羅培洲身上猛打羅培洲，後來還看到被告手持破酒瓶。
㈥、茲①證人乙○○既是被告及羅培洲雙方之友人，當晚也是因為乙○○，被告才與羅培洲併桌吃飲，是以證人乙○○於案發當時應不可能與羅培洲一起攻擊被告，反倒是其看到被告與羅培洲互毆時，趕緊上前拉開勸架，則完全合乎常情，而可採信。②在互毆過程中，雖然被告之左手臂受有穿刺傷併左手尺神經斷裂及左手尺動脈斷裂，而大量出血（參警卷第7頁之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書），惟羅培洲除受有前揭頭頸部之傷勢外，其右上臂、右手前肘、右前臂、右手腕、右手肘後、右手第4指、左手肘、左前臂亦受有前揭傷害。顯見被告雖傷勢不輕，但羅培洲受傷卻有多處，被告並非處於下風，需要防衛之情形。③羅培洲除有前揭頭頸部之外傷，其經解剖觀察結果：「頸部左側皮下軟組織有大面積的出血傷及銳傷，左側頸部深層組織內有塞止血棉，頸動脈及頸靜脈銳傷及斷裂。頸部深層有醫院手術縫合線。甲狀腺有出血。食道上方之周圍軟組織有大面積的出血傷及成形的血塊。」（參相字卷第101頁解剖報告）。而按當時被告果係在遭受乙○○從後勒住脖子之情況下，持破酒瓶朝羅培洲揮舞，則其受制而行動不便之身體，又如何能將羅培洲傷害至此，依羅培洲之傷勢及傷處觀之，應係如證人乙○○所述，係羅培洲遭被告壓在地上後，被告持破碎酒瓶猛刺所致。④於羅培洲倒地處於劣勢而難以抗拒之情況下，壓在羅培洲上方之被告已無任何受到侵害必須防衛之情勢，且被告若無意再纏鬥，亦可離開，被告竟不離開，並趁勢以手中之破酒瓶猛插羅培洲之頭頸部，甚至於證人乙○○前來阻止時，還作勢要打乙○○，足見被告當時就是要狠打羅培洲，縱然羅培洲因此而被其打死也無妨。⑤被告與羅培洲係初相識，並無深仇大恨，本件毆打亦僅因口角而引發，被告雖不一定非置羅培洲於死地不可，惟被告應可預見其持以毆打羅培洲之玻璃碎片，極為銳利，其危險程度與刀刃無異，若刺在人體要害處，極易致人於死，竟仍持之猛刺羅培洲之頭頸等人體要害部位，致羅培洲頭頸部受有10餘次之銳器傷，左側頸部之銳器傷，並達8公分之深，且羅培洲果因而不治死亡，被告刺殺羅培洲之行為，已符合預見其發生而其發生並不違背其本意之間接故意（不確定故意）之情形。
三、次查：
㈠、被告因左手臂受傷經送往中國醫藥大學附設醫院急救時，該醫院抽其血液檢驗酒精含量為309MG/DL（參警卷第74頁檢驗檢查報告單），換算成呼氣酒精濃度為1.54MG/L，足徵被告於案發當時確有大量飲酒之情形。惟①被告一再供稱羅培洲打伊時，伊即將手機拿給張怡華報警（參本院卷第78頁筆錄），證人張怡華於原審審理中亦為如是之證述（參原審卷第97頁背面筆錄），並有張怡華打電話報案之紀錄（參原審卷第80-82頁），足徵被告於遭羅培洲毆打時，尚知如何救濟保護自己，並無醉到意識混亂，辨識能力顯著降低之情形，②原審囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定被告行為時之精神狀況，結果為：「鑑定期間未觀察到被告有明顯精神症狀，可切題回應，語言理解能力、現象感未見明顯缺損，犯行當時被告雖有飲酒，但其飲酒量和平日習慣之飲酒量相去不遠，且仍可描述事件經過之細節和時序，無明顯現實感缺損的跡象，推估在犯行當時，被告對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，應未較普通人之平均程度顯然減退，鑑定認為被告犯行當時未因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」，此有該院99年3月12日草療精字第1508號函及檢送之刑事鑑定報告在卷可佐（參原審卷第173-175頁）。可信被告行為當時其精神狀況並無因飲酒而致辨識能力降低之情形。況刑法第19條第3項規定：「前二項情形，於因故意或過失自行招致者，不適用之」。是以被告縱然因飲酒過量而使辨識能力降低，亦因係其自行招致，而未能邀免責或減刑之寬典。
㈡、被告雖於遭羅培洲毆打時有拿手機叫張怡華報警，臺中市警察局第一分局並函覆原審記載：「證人張怡華所使用之0000000000號行動電話，於98年8月20日3時18分52秒有撥打110電話，通話秒數49秒」（參原審卷第80頁-第82頁）。惟①證人張怡華於原審審理中具結證稱：「在羅培洲一開始打被告前，二人都還沒有受傷，被告有叫伊報警，剛報警時，就有聽到玻璃破裂聲，報案時跟警察說有人在打架，請他們來處理」等語（參原審卷第98-100頁筆錄），足見證人張怡華報案時，並未說明是被告在與人打架，警員仍不知道犯人是誰。②本件係臺中市警察局勤務指揮中心於98年8月20日3時19分31秒時，接到 童雅黎 之人以119電話報案稱：「臺中市○○路、中華路口打架，請派救護車。」，而派警到場處理（參原審卷第118-121頁）。③證人 陳祐晨 警員於99年1月5日在原審審理中具結證稱：「案發後伊抵達現場時並不知道行兇之人，當下因被告左手臂受傷嚴重，且右手拿一個破裂酒瓶，判斷與死者打架者為被告，伊去看被告時，當時他蠻醉的，本來是用走的，看到伊後就走到馬路上坐下來，沒有跟伊說他殺害被害人，在現場張怡華並未向伊說行兇之人為何人。」等語（參原審卷第124-125頁筆錄）。是以本件被告並不符合刑法第62條「對於未發覺之罪自首而受裁判」之規定，非能依該條予以減刑。
四、綜上，本院認被告前揭所辯，僅係卸責之詞，不足採信。此外，本件復有現場照片（參警卷第35-37頁）、解剖照片（參相字卷第62-90頁）、羅培洲之中國醫藥大學附設醫院法醫參考病歷摘要（參警卷第75頁）、相驗屍體證明書（參警卷第11頁）、檢驗報告書（參相字卷第91-95頁）、解剖報告書（參相字卷第97-104頁）等在卷可稽，及扣案之該破碎酒瓶上半部足憑。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。又被告於93年間，曾犯公共危險罪、傷害罪，經臺灣臺中地方法院94年度交易字第36號案分別判處有期徒刑3月、4月，定應執行刑為有期徒刑6月確定，並於94年12月20日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，應加重其刑。
二、原審據以論罪科刑，固非無見，惟本件被告係基於不確定之故意（間接故意）殺害羅培洲，原審判決認係基於直接故意，尚有未洽，被告刺殺羅培洲，使羅培洲受有何傷以致死亡，原審判決於犯罪事實欄未為載述，亦有未當。被告仍執前揭辯詞否認犯罪，提起上訴請求諭知無罪判決，及公訴人提起上訴認原審判決被告有期徒刑13年尚嫌過輕，雖均無理由，然原審判決既有前開可議之處，本院自應將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯後仍不認為有錯之態度，僅因口角互毆即不顧被害人之死活而持破酒瓶對被害人頭頸要害部位猛刺，致被害人死亡，迄今猶未對被害人家屬為任何民事賠償，惟其應係因喝酒情緒失控，及遭被害人先出手毆打，因反擊而造成本件憾事等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之破酒瓶上半部雖係被告持以殺害羅培洲之物，惟無證據證明係被告所有，與沒收條件不合，乃未併予宣告沒收。另被告雖係因酒後而犯本罪，惟並無證據足認為其已酗酒成癮並有再犯之虞，尚無須依刑法第89條之規定，諭知被告施以禁戒，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年8月19日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國99年8月19日