裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第206號刑事判決
裁判日期：民國101年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第206號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告詹萬坤選任辯護人黃勇雄律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第691號中華民國100年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第8649號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
詹萬坤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；扣案LG廠牌黑色行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、詹萬坤意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年9月12日下午4時9分許，因 辜素珍 以0000000000號行動電話撥打詹萬坤使用之0000000000號行動電話聯絡購買新臺幣（下同）3千500元之第二級毒品甲基安非他命，2人約定在屏東縣○○鎮○○路與榮田路102巷口交易後，辜素珍旋至約定地點交付價金3千500元予詹萬坤，詹萬坤再於同日下午4時26分許在 上開 巷口交付第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.9公克，業經沒收銷燬）予辜素珍。適警員 鞠曉朋 、 莊賜文 執行便衣勤務行經該巷口，見詹萬坤與辜素珍行跡可疑，鞠曉朋及莊賜文即跟隨辜素珍至屏東縣潮州鎮新東港海鮮餐廳前予以攔查，辜素珍乃當場交出 上開甫 購買之第二級毒品甲基安非他命1包，並供出上情而查知，再於99年9月16日，經警持搜索票至屏東縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號詹萬坤住處搜索，扣得LG廠牌黑色行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：本判決引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開被告以外之人於審判外之書面陳述均無其他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，或有違法或不當情事，是依該被告以外之人於審判外之書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）詹萬坤否認有為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱因辜素珍向其催討欠款，其乃外出向朋友借錢，辜素珍則在屏東縣○○鎮○○路與榮田路
102巷口等候，之後，其返回巷口向辜素珍表示未借到錢，其並無販賣第二級毒品甲基安非他命予辜素珍等語。
三、經查：㈠上開事實，業據證人辜素珍於偵查及原審審理中結證明確
（見偵查卷1第5－6頁、偵查卷2第18－20頁、原審卷第56－61頁），證人即警員鞠曉朋於原審審理中亦結證稱其及莊賜文因執行便衣勤務而行經屏東縣○○鎮○○路與榮田路102巷口，見詹萬坤與辜素珍彼此間有交付物品之舉動，並見辜素珍將物品放入黑色包包內，其等即跟隨辜素珍後予以攔查，辜素珍即當場交出上開甫購買之第二級毒品甲基安非他命1包，並供出係向被告詹萬坤購買之情等語（見原審卷第61－63頁），互核證人辜素珍及警員鞠曉朋之證述彼此相符，並有屏東縣政府警察局潮州分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品類初步檢驗結果報告表、第二級毒品甲基安非他命1包照片、監視錄影翻拍照片、通聯紀錄附卷可稽（見警卷1第7、8、10－12頁、警聲搜卷第20－22頁、偵查卷2第41頁），復有被告詹萬坤所有行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案 可佐 ，況參以被告詹萬坤與辜素珍來往關係密切，已經證人辜素珍於原審審理中結證在卷（見原審卷第57頁反面），被告詹萬坤倘未販賣第二級毒品甲基安非他命予證人辜素珍，證人辜素珍豈有虛構事實故予誣指被告詹萬坤之理？綜上各情，足佐證人辜素珍證述向被告詹萬坤購買第二級毒品甲基安非命之情，堪信為真正。至證人辜素珍於原審100年12月14日審理中雖先證稱係在被告詹萬坤住處向被告詹萬坤朋友購買第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷第54－55頁），旋結證改稱確向被告詹萬坤購買第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷第55頁），同日審理中又證述因被告詹萬坤沒有第二級毒品甲基安非他命，故請被告詹萬坤去向朋友購買等語（見原審卷第59－60頁），證人辜素珍之證述先後尚有不一。但被告詹萬坤交付第二級毒品甲基安非命予證人辜素珍一節，已如前述，是證人辜素珍證述向被告詹萬坤友人購買第二級毒品甲基安非他命，無非迴護被告詹萬坤之詞，無可採取。另證人辜素珍於偵查及原審審理中迭次結證稱向被告詹萬坤購買第二級毒品甲基安非他命之情，且證人辜素珍亦證述因聽聞友人陳述而知悉被告詹萬坤有販賣甲基安非他命，故向被告詹萬坤購買甲基安非他命等語（見原審卷第56頁），足見辜素珍主觀上係向被告詹萬坤購買第二級毒品甲基安非他命，況衡諸販賣毒品之罪責重大，倘被告詹萬坤無第二級毒品甲基安非他命可販賣予辜素珍，被告詹萬坤大可予以拒絕或使辜素珍直接向販毒者購買，被告詹萬坤豈有先收受辜素珍之價金後，令辜素珍等候，被告詹萬坤再向他人取得第二級毒品甲基安非他命以交付辜素珍？是被告詹萬坤販賣第二級毒品甲基安非他命予辜素珍甚明。從而，被告詹萬坤販賣第二級毒品甲基安非他命1包予辜素珍，應堪認定。被告詹萬坤辯稱未販賣第二級毒品甲基安非他命予辜素珍等語，無非卸責之詞，不足採信。
㈡被告詹萬坤因否認販賣第二級毒品甲基安非他命，固無法
確實查知被告詹萬坤之利得若干，惟販賣毒品係屬重罪，被告詹萬坤理當知之甚詳，且被告詹萬坤販賣第二級毒品甲基安非他命予辜素珍已如前述，是被告詹萬坤倘無利可圖，豈有甘冒重刑而販賣第二級毒品甲基安非他命予辜素珍之理？是被告詹萬坤有營利之意圖，至為顯明。
綜上所述，被告詹萬坤意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，事證明確，犯行堪以認定。
四、核被告詹萬坤所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告詹萬坤持有第二級毒品甲基安非他命後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告詹萬坤前因施用毒品案件，於95年間經法院判處有期徒刑10月確定，已於96年6月15日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定就法定刑有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定刑無期徒刑部分依法不得加重。
五、原審據以論處被告詹萬坤罪刑，固非無見。惟查，被告詹萬坤明知毒品對國民健康及社會治安危害甚鉅，竟無視法令，為圖個人私利而販賣毒品，已見惡性，再依被告詹萬坤販賣第二級毒品甲基安非他命予辜素珍之情節，並無特殊之原因與環境，倘科以法定最低度刑有期刑7年，在客觀上尚不足以引起一般同情而仍嫌過重，原判決認被告詹萬坤情堪憫恕，依刑法第59條規定酌減其刑，尚有未當。被告詹萬坤上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟檢察官上訴意旨以原審適用刑法第59條減刑不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告詹萬坤明知毒品對國民健康及社會治安危害甚鉅，竟無視法令，為圖個人私利而販賣毒品，惟念及被告詹萬坤販賣毒品次數僅有1次，所得為3千500元，販賣毒品數量及獲利尚微等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案LG廠牌黑色行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告詹萬坤所有，業據被告詹萬坤供明在卷（見警卷第7頁），且係供販毒聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；另被告詹萬坤販賣第二級毒品所得3千500元雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至辜素珍遭查扣之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.9公克）已經被告詹萬坤販賣予辜素珍，乃屬辜素珍所有，而非本件查獲之毒品，且辜素珍遭查扣之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.9公克）亦經沒收銷燬，有臺灣屏東地方法院檢察署扣押（沒收）物品處分命令可佐（見原審卷第43頁），故不宣告沒收銷燬，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國101年5月23日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月23日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。