裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第241號刑事判決
裁判日期：民國101年05月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第241號上訴人即被告 戴建志 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1269號中華民國100年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高地方法院檢察署100年度偵字第12023號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戴建志明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係違禁物品，未經中央主管機關許可不得非法持有，竟基於持有具殺傷力改造手槍之犯意，於民國99年3月至4月間之某日，在不詳地點，向綽號「 阿清 」（臺語）年籍、姓名不詳之成年男子，購入具有殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，以下稱上開改造手槍）而非法持有之；嗣因戴建志將上開改造手槍放置在車號00-0000號自小客車內，適有不知情之 吳育竹 、 梁祖豪 於99年5月4日0時30分許，至戴建志位於高雄市○○區○○○○街○○○號居處地下室停車場，向戴建志借用上開自小客車外出（該2人另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第15655、20746號案件為不起訴處分），於同日凌晨1時10分許，行經高雄市○○區○○○路○○號前時，為警攔檢盤查，警方當場在車內排檔桿前置物處扣得上開改造手槍1支（含黑色彈匣1個）、不具殺傷力之子彈3顆，因而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第198條、第206條分別定有明文。而鑑定之書面報告，屬同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。又基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式為之，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，則依上開說明，有證據能力。卷附內政部警政署刑事警察局99年5月25日刑鑑字第0990064980號鑑驗通知書1份（見99偵15655號卷，以下稱偵一卷，第21-22頁），係依臺灣高雄地方法院檢察署檢察長、臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊之記載，有關其轄區內槍彈有無殺傷力之鑑定，係事前概括囑託為鑑定機關，則該鑑定書面報告，依上開說明，具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意有證據能力（見本院101年3月15日準備程序筆錄，本院卷第44頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告戴建志對於上開時、地，持有上開改造手槍之事實，坦承不諱，惟矢口否認上開改造手槍具殺傷力之事實，辯稱：我曾試射過上開改造手槍，但連紙板都射不穿，足認上開改造手槍並無合適之子彈，而應無殺傷力云云。辯護人則為其辯護稱：原審認定上開改造手槍具殺傷力所憑之證據為內政部警政署刑事警察局之鑑定報告書，但該鑑定報告書係以檢視法、性能檢驗法鑑定，而未實際試射以測量其動能，是否達殺傷力之認定標準，故上開改造手槍是否真具殺傷力，尚有疑義云云（見101年5月7日辯護意旨書，本院卷第75-76頁）。經查：
㈠被告於上開時、地，持有上開改造手槍之事實，除據被告坦
承不諱外，並與證人吳育竹、梁祖豪於警詢、偵訊時之陳述相符，且有扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第39-47頁），故此部分之事實，堪予認定。
㈡又扣案之上開改造手槍，經內政部警政署刑事警察局依檢視
法與性能檢驗法鑑驗結果，認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力；又就扣案子彈部分，除以上開鑑驗方法鑑驗外，並採樣試射1顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.9±0.5mm金屬彈頭而成，其中採樣試射之1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有前引內政部警政署刑事警察局99年5月25日刑鑑字第0990064980號鑑定書、扣案改造手槍、子彈翻拍照片附卷可參（見偵一卷第21-22頁），足認被告持有之上開子彈雖不能認定具殺傷力，但上開改造手槍則具殺傷力無訛。
㈢被告及辯護人雖以上開情詞為辯，然按內政部警政署刑事警
察局槍彈鑑定書所記載之性能檢驗法，係指實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好，如其結構完整且擊發功能良好正常，則認該槍枝可供擊發適用之金屬或子彈使用。而槍枝之機械結構檢測包含槍管、滑套（轉輪）之材質；滑套、撞針之運作情形；扳機與擊錘運作、連動情形；撞針之力道等與擊發金屬或子彈時可能牽涉之運作部位有關為主。是槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之金屬或子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院99年度台上字第1526、4472、4547號判決意旨參照）。查本案扣案之上開改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局採取國內外槍枝鑑定領域普遍接受與共同認可之性能檢驗法鑑定完畢，確認扣案槍枝具殺傷力，有上開槍彈鑑定書在卷可憑，並經內政部警政署刑事警察局於100年11月25日以刑鑑字第1000152097號函及
101年3月23日以刑鑑字第1010035829號函覆說明本案無再以動能測試法實際試射鑑驗必要之理由，亦有該等函文附卷可憑（見原審訴卷第33-35頁、本院卷第53-55頁）。則該鑑定及說明既係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷其具殺傷力，且本案鑑定並無未盡確實或欠缺完備之情形，則上開改造手槍縱未以性能檢驗法鑑驗試射，亦無礙於其是否具殺傷力之認定。故本案上開改造手槍確具殺傷力之事實，應可認定，被告及辯護人聲請將上開改造手槍再送鑑定，並應以性能檢驗法為鑑定方法鑑定發射動能，因此部分事實已臻明瞭，而無再為送鑑調查之必要，併此敘明。
㈣綜上所述，本案被告犯罪事證明確，被告及辯護人以上開情詞置辯，尚不能採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（同條例第8條雖於100年1月5日修正公布增訂第6項，惟與本件論罪部分無關，自毋庸新舊法比較，附此敘明）。
三、又按中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。而減刑裁定確定之前，因被告仍處於撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日（最高法院99年度台非字第51號判決意旨參照）。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以92年度訴字第740號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定，嗣經屏東地院於民國99年8月30日以99年度聲減字第14號裁定減刑並定應執行有期徒刑8月確定（下稱A罪）；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度上訴字第1433號判決判處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經屏東地院以93年度訴字第513號判決判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；又上開違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案件，經屏東地院以96年度聲減字第1392號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑4年8月，併科罰金10萬元確定（下稱B罪）。上開A、B二罪有期徒刑部分接續執行，甫於97年11月24日縮短刑期假釋出監。嗣因假釋期間再犯施用毒品案件，假釋經撤銷而執行殘刑，惟因減刑後已無應執行之殘刑，於99年12月29日經屏東地方法院檢察署檢察官以99年度執減更字第46號予以簽結之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，揆諸上揭說明，自應以99年8月30日即屏東地院99年度聲減字第14號裁定確定之日，為被告前次犯罪執行完畢之日。準此，被告於99年
3月至4月間某日再犯本件非法持有改造手槍罪，並不構成累犯，是檢察官起訴認被告曾受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑云云，容有誤會，併此敘明。
四、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論科，並審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知改造手槍火力強大，持之將可輕易傷害他人生命、身體，竟無故持有上開改造手槍，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在危害甚鉅，復考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，而其持有改造手槍期間約達2月，尚未發現被告於持有上開改造手槍期間，有用以從事其他不法行為之情，兼衡被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例之前科、國中畢業之智識程度、自稱家境勉持之生活狀況以及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑3年5月，併科罰金8萬元，並依刑法第42條第3項就罰金部分諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準，以資懲儆。又扣案具有殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個），係屬違禁物，而依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。又說明扣案不具殺傷力之非制式子彈3顆，其中1顆因試射擊發，已解裂變形，與其餘2顆不具違禁物性質之非制式子彈，均不另為沒收之諭知。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告否認犯罪以上開情詞為辯並提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國101年5月23日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月23日
書記官林明威附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。