裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第391號民事判決
裁判日期：民國108年06月26日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度上易字第391號上訴人 許晋榮 訴訟代理人 吳澄潔 律師
張錦昌 律師被上訴人高雄市燕巢區公所法定代理人 陳振坤 訴訟代理人 金春富 輔佐人 邱文龍 上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國107年10月30日臺灣橋頭地方法院107年度訴字第321號第一審判決提起上訴，本院於108年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為 陳興發 ，嗣已變更為陳振坤，陳振坤已具狀聲明承受訴訟（本院卷第72、73頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊於民國101年2月20日向前手買受坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），並於同年4月3日辦理所有權移轉登記。伊於買受系爭土地後，發現被上訴人在如原判決附圖所示暫編地號1216地號、1216⑴地號部分設置水溝蓋各1個（面積均為0.19平方公尺，下稱系爭水溝蓋），另於暫編地號1216⑵地號土地上鋪設混凝土地面（面積38.34平方公尺，下稱系爭混凝土路面），而無權占用系爭土地，伊自得請求被上訴人拆除上開水溝蓋及刨除混凝土路面並返還土地。爰依民法第767條第1項規定，提起本訴，並於原審聲明請求被上訴人應將如附圖所示暫編地號1216地號、1216⑴地號土地上之水溝蓋拆除、暫編地號1216⑵地號土地上之混凝土刨除，將上開土地返還予上訴人，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明。
三、被上訴人則以：系爭水溝蓋、混凝土路面係位在高雄市○○區○○路○○○號與中北路110號等房屋中間之既成巷道上（下稱系爭巷道）。系爭巷道寬約2.1公尺至3公尺、長約63.8公尺，北接中北路，南接中民路，係供不特定公眾通行之道路，且於65年間即已存在，為早已存在40餘年供不特定公眾通行之既成巷道。又上訴人之前手於68年間為在系爭土地上建築房屋申請建築線，除既成道路2米以外，尚須退縮1公尺建築，附圖編號A所示斜線部分屬此退縮地範圍，亦屬道路之一種。上訴人就系爭土地雖有所有權，但已無管理處分權限，被上訴人得基於公眾通行之必要，就系爭巷道為必要之改善、維護行為等語，資為抗辯，並於本院聲明請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人於101年2月20日向前手購買系爭土地，並於同年4月3日辦理完成所有權移轉登記。
㈡被上訴人有於系爭土地上如附圖所示暫編地號1216、1216⑴
地號部分設置水溝蓋，於暫編地號1216⑵地號部分鋪設混凝土路面。
㈢系爭土地上有如附圖紅色部分所示之系爭巷道存在。
五、本院之判斷：㈠系爭巷道北側連接雙向寬約4公尺一線道之中北路，南側連
接寬約7.3公尺雙向二線道之中民路，中民路與中北路為市區供公眾通行鋪設柏油之道路；系爭巷道西側有五棟建物，門牌號碼由北至南依序為中北路123號、中民路570之6號、中北路117號、中民路570之2號、中民路570號；東側有六棟建物，由北至南門牌號碼依序為中北路115之1號、中北路150之2號、中北路93號、中北路105號、中民路57
0之1號、中民路568號，有原審106年7月6日履勘現場之勘驗筆錄、現場圖、現場照片及高雄市政府地籍圖資查詢系統資料在卷可稽（原審卷二第63、92、93、95至100頁、卷一第42至46頁），堪認系爭巷道現確為供公眾通行使用無訛。
㈡上訴人主張系爭巷道非既成道路，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
⒈訴外人 何平祥 曾於68年間就系爭土地申請指定建築線，經
當時之高雄縣政府建設局派員至現場勘測，指定以位在系爭土地東側之2公尺既成道路中心線退縮2公尺建築，嗣以訴外人 林景雄 為起造人，領有（68）高縣建局建管字第00000號建造執照（下稱系爭建照），並取得（69）高縣建局建管字第11003號使用執照等情，有高雄市政府建築管理資訊系統資料、高雄縣政府建設局68年10月19日68建局都字第25798號簡便行為表、系爭建照執照平面圖、建築線指定申請書圖、地盤圖等在卷可佐（本院卷第35至45頁），且依被上訴人提出之林務局農林航空測量所65年航照圖所示（本院卷第91、92頁），當時系爭土地東側已有一條南北向小路，向北連接中北路，向南連接中民路，應堪認被上訴人抗辯系爭土地東側至遲於65年間即有既成巷道存在等語非虛。
⒉又依內政部於64年間修正公布之面臨既成巷道建築基地申
請建築原則第2條第1款規定：本原則所稱之既成道路不包括防火巷或類似通路，應符合為供公眾通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上者之條件（本院卷第121頁），如於68年間何平祥申請就系爭土地指定建築線時，系爭土地東側並無寬度至少2公尺之既成道路存在，高雄縣政府建設局豈有無端指定以「既成道路中心線退縮2公尺建築」之理，益足徵系爭土地東側早有供公眾通行且寬度至少2公尺之既成道路存在。而系爭巷道絕大部分位在系爭土地東側，僅北側及東側小部分位在同段1180地號土地上，北側、南側寬度分為2.
5公尺、2.57公尺，有高雄市政府地政局岡山地政事務所
108年3月4日現況測量成果圖（即附圖）可稽，與前揭系爭建照之平面圖、地盤圖（本院卷第38、39頁）互為比對，足見系爭巷道位置與系爭建照所示既成道路相符，故被上訴人抗辯位在系爭土地上之系爭巷道絕大部分屬系爭建照所示之既成道路等語，自堪予採信。
⒊至上訴人主張其於101年間買受系爭土地及其上建物時，
建物旁尚有搭蓋鐵皮屋，可見系爭巷道非既成道路云云，並提出相片為憑（本院卷第10頁）。惟觀之被上訴人提出之98及100年間之Google街景相片（本院卷第58、59頁），可知於101年上訴人買受系爭土地前，其上建物旁雖有搭蓋鐵皮屋情事，但仍留有可供汽車單向通行之通道，該通道路寬應已逾2公尺，且依系爭建照地盤圖所示（本院卷第38、39頁），2公尺寬之既成道路西側為1公尺之退縮地，退縮地與新建房屋間則尚有寬度逾1公尺之空地，則被上訴人抗辯該鐵皮屋係位在系爭建照地盤圖所示之空地上等語，應屬可採，上訴人徒以有鐵皮屋存在之事實，主張系爭土地上無既成道路云云，委無足採。上訴人另提出107年5月30日會議錄音光碟暨譯文（本院卷第101、
102頁）及聲請傳訊證人 陳玉霞 ，欲證明於65年間系爭土地上並無既成道路，然上訴人自陳訴外人 杜來進 於68年申請在高雄市○○區○○段○○○○○號土地上建築之相關圖說顯示中北路、中民路間有一條2公尺寬之既成巷道，並有該建築圖說在卷可佐（本院卷第79頁背面、81頁），已足見陳玉霞於107年5月30日會議中所稱當時只有一條溝通到中北路，進仔（指杜來進）蓋好，才設路下去到系爭土地云云，顯與事實不符，非可採信，自無再傳訊陳玉霞之必要。
㈢上訴人復主張：依系爭建照圖說，既成道路寬僅2公尺，被
上訴人所鋪設之系爭巷道寬度達2.5公尺，超逾寬度2公尺部分即附圖編號A所示斜線部分雖屬法定退縮之空地，被上訴人不得在其上鋪設混凝土，作為公眾通路使用，為被上訴人否認，並以建築退縮地屬道路等語置辯。經查：
⒈內政部於64年間修正公布之面臨既成巷道建築基地申請建
築原則第4條第1款係明定：面臨既成巷路建築線之核定，單向出口長度在40公尺以下，雙向出口長度在80公尺以下之巷路，寬度不足4公尺者，以該巷路中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線（本院卷第121頁），而何平祥曾於68年間就系爭土地申請指定建築線，經高雄縣政府建設局指定以位在系爭土地東側之2公尺既成道路中心線退縮2公尺建築，嗣以林景雄為起造人，領有系爭建照及取得使用執照等情，業如前述，則林景雄於68年間在系爭土地上建築時，已同意自既成巷道邊界再退縮1公尺，使巷道寬度達4公尺，以符合上開原則關於建築線核定之要件甚明。
⒉按依建築法規規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時
效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官釋字第400號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用（最高法院102年度台上字第1315號判決意旨參照）。而依面臨既成巷路基地申請建築原則所指定建築線而退讓出之巷路，亦為形成道路原因之一，該巷路應為道路之一種，有內政部62年6月27日台內字第546279號函釋在卷可憑（本院卷第119頁）。林景雄於68年間在系爭土地上建築時，既同意自既成巷道邊界再退縮1公尺，使巷道寬度達4公尺，以符合面臨既成巷路基地申請建築原則第4條第1款關於建築線之核定，且兩造不爭執系爭土地上如附圖編號A所示斜線部分屬建築退縮地，則依上開說明，系爭土地上如附圖編號A所示斜線部分自應認屬道路。是以，被上訴人抗辯如附圖編號A所示斜線部分依法應供作公眾通行之道路使用等語，實屬可採。至上開面臨既成巷路基地申請建築原則第4條第6款及第6條雖規定得將建築退縮地計入空地，此僅係為保障土地所有權人、建物起造人等之權益，將建築退縮地納入空地面積，作為依法應留設之法定空地面積之計算，非謂建築退縮地等同空地，故上訴人以上開關於建築退縮地得以空地計算之規定，主張建築退縮地屬空地，非道路使用範疇云云，不足憑採。
㈣按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人干涉，為民法第765條定有明文。系爭土地上之系爭巷道，部分屬於65年間即已存在之既成巷道，部分屬依面臨既成巷路基地申請建築原則而退讓出之巷道，依法均作為公眾通行使用，上訴人於101年間買受系爭土地時，對於系爭土地之實際使用狀況，實無從諉為不知，仍願買受系爭土地，自應將系爭土地內之系爭巷道繼續供公眾通行使用。又系爭巷道未經辦理徵收，位在系爭土地部分仍屬上訴人所有，然該部分土地既係供公眾通行之道路使用，被上訴人身為系爭巷道主管機關，基於維護道路交通安全等職責，於必要時實施鋪設混凝土等修築、養護行為，核非無據。上訴人就系爭土地內之系爭巷道部分之所有權之行使，當不得妨礙其供公眾通行道路之使用目的，自亦不得排除道路主管機關所為包括鋪設混凝土、設置水溝蓋在內之修築、養護行為。從而，上訴人本於所有權之行使，請求被上訴人應將系爭土地內之系爭道路部分之混凝土路面刨除、拆除水溝蓋，並將該部分土地返還，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人應將如附圖所示暫編地號1216地號、1216⑴地號土地上之水溝蓋拆除、暫編地號1216⑵地號土地上之混凝土刨除，將上開土地返還予上訴人，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有部分不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中華民國108年6月26日
民事第四庭
審判長法官徐文祥
法官羅培毓法官黃悅璇以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國108年6月26日
書記官梁美姿