裁判字號：最高法院88年台上字第5766號刑事判決
裁判日期：民國88年10月14日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五七六六號
上訴人甲○○選任辯護人 楊焜義 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年七月二十九日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第二十七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第二五六六五號及八十三年度偵字第五四○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑。已詳敍所憑證據及認定理由。對於上訴人否認犯罪，辯稱：高雄縣燕巢鄉公所辦理八號道路（即中民路）都市計畫拓寬工程，早於民國八十年六月間依法發放拆遷戶補償費完竣。 謝榮昌 之高雄縣○○鄉○○路○○○號房屋之法定建築線，應再依其界址即距離排水溝三十公分為退縮，謝榮昌就該房屋一樓騎樓部分願依拆除標準配合作業，但對於二樓以上則拒絕再配合拓寬工程為拆除，始發生本件糾紛，但本件實際拆屋工程，伊是課長，僅處監督之地位，而未實際負責拆屋工程，自不可能受謝榮昌之送禮而影響整件道路拓寬工程。因伊與謝榮昌為鄰居關係，為求道路拓寬工程早日完工，才多方尋求與謝榮昌溝通機會而已，伊自始至終並無違背職務行為。雖謝榮昌持原判決事實欄所載物品至伊住處，利用伊不在家之際交予不知情之伊妻收受，但伊回家知此事後，即原封不動要退還謝榮昌，但為謝榮昌所拒，後來，伊不得已才交該鄉公所政風室云云。認係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內證據資料，逐一指駁。並說明上訴人所舉證人即上訴人配偶 杜何春蓮 所證：謝榮昌均係於我先生不在家之中午及下午時候，將東西送到我家，我拒收，但他不拿回去，我先生回來時，要退還，他亦拒收，並說東西不是他的等語，核與上訴人所稱：謝榮昌都是利用早上我不在家時，將東西交給我太太之詞，不相符合，顯係迴護上訴人，應不足採信，綦詳。原判決所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨除仍執其在原審所辯陳詞外，略稱：告發人謝榮昌在偵查及一、二審歷次審理中所指訴者反覆不定，常有不同，顯係揑造事實，其之指訴自不足採信。而證人 郭美珍 係告發人之配偶；證人即 許添財 係告發人僱傭之水泥工，非但其證據力非常薄弱，且在一、二審未傳訊，原審應調查該二證人是否耳聞目睹，竟未予調查，亦未勘驗錄音帶與其譯文是否相符。證人即鄉長 鄭復臨 作證稱上訴人於八月間（指八十二年）已向其報備，此與告發人指訴第一次送禮時間相符，足以證明上訴人無不法之意圖。再告發人於偵查期間之八十三年一月十四日狀呈高雄縣燕巢鄉公所函，以明上訴人藉故要挾。然細觀該四紙公文發函時間分別為八十二年九月二十一日、九月二十九日、十月二日及八十三年一月五日，此等時間均在告發人所指於八十二年八月二十三日、九月三日、九月五日送禮之後，上訴人如何以上開四紙函先期向告發人詐取財物﹖原判決不無採證違背證據法則及經驗法則、證據調查未盡、判決不載理由之違法云云。稽之卷內資料，告發人謝榮昌於偵、審中歷次指訴並無不符之處。而偵查中證人郭美珍結證：「甲○○常至我家來，有拿信及回頭說我家建築物不符標準，要拆除，有一次（指第二次）我夫（指謝榮昌）送洋酒ＸＯ一瓶，內有現金新台幣（下同）二萬元，交給他時我有在場，他收下後就不再講話，……。」「除了送洋酒ＸＯ內有現金外，另送茶葉內放現金三萬元（指第三次），是我裝的，……。」證人許添財結證：「謝榮昌未打點之前，甲○○有事沒事就來說有人檢舉，經過打點後，就不再出現，隔了幾天就又出現，……。」等各語（見八十二年度偵字第二五六六五號卷第五十九頁）。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，一、二審雖未再傳訊上開二證人，惟原判決就告發人指訴上訴人詐取之財物，關於現金二萬元、三萬元部分，並未採信證人郭美珍、許添財之上述所證，認定上訴人此部分之犯罪，且以查無積極證據，足以證明，尚難僅憑告發人之片面指訴，而為上訴人不利之認定，於理由內詳加說明。又證人鄭復臨於一審係證述：「……七月份我接到黑函說，我是不是怕惡勢力，不拆謝榮昌房子，我問建設課，交待務必拆除，……不能緩衝。後來有人告訴我說有人貪污，我去叫甲○○來問，時間可能是八月份，他說他不在家，有人送東西去，我叫他要注意。」訊以「你說有人向你報告，你叫甲○○來問（講），是何時甲○○向你報備﹖」答：「我叫他來問時，他才講的。」（見一審卷第五十三頁背面及第五十四頁）則上訴人並未於告發人第一次（八十二年八月二十三日下午九時許）送禮後即主動向證人鄭復臨報備甚明。上訴意旨顯非依據卷內資料執為指摘。再告發人雖先後提出錄音帶及其譯文、高雄縣燕巢鄉公所函等作為其指訴上訴人犯罪之證據。其中錄音帶及譯文，原審雖未勘驗其是否相符，惟原判決並未採為判決基礎，自於判決無影響。而高雄縣燕巢鄉公所函三紙，原判決係憑以○○○鄉○號道路拓寬工程中告發人謝榮昌之房屋未按規定拆除，並非採為認定上訴人詐取本件財物之犯罪時間（見原判決理由㈠部分說明），上訴意旨以此指摘不無誤會。至上訴意旨其餘所指，或以告發人家有監視器錄影設備，上訴人如有索賄，何以不錄影存證，卻以錄音之內容加以揣測，自編自導；或以告發人行賄之禮品及紅包一萬元，上訴人始終未曾拆開，並三次以上送還告發人被拒收，且已原封不動送交政風室主任等為單純事實之爭執。綜上所述，上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，就原審已詳加調查及判決理由已說明事項，泛詞指摘原判決有採證違背證據法則及經驗法則、證據調查未盡、判決不載理由之違法，殊非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官高金枝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月十九日