裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1055號刑事判決
裁判日期：民國94年01月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上訴字第1055號上訴人甲○○民國00年0月0日生即被告指定辯護人 李錦臺 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2736號中華民國93年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵緝字第1732號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分及定執行刑部分撤銷。
甲○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；扣案如附表編號2所示之槍枝壹枝沒收。又未經許可製造子彈，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即罰金參佰元折算壹日；扣案如附表編號3所示之子彈肆顆沒收之。
其他上訴駁回。
前項駁回部分及第二項撤銷部分所定之刑應執行有期徒刑陸年柒月，併科罰金新臺幣叁拾伍萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表編號1武士刀貳把、編號
2改造手槍壹枝、編號3子彈肆顆均沒收。
事實
一、甲○○前於民國88年間因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於89年11月24日易科罰金執行完畢。
二、甲○○明知武士刀為槍砲彈藥刀械管制條例查禁之刀械，竟於90年7、8月間某日夜間9時許，在高雄市○○路夜市公共場所中，購買如附表編號1所示武士刀2把後，未經許可而持有之，並從上開公共場所攜帶回其所承租之高雄縣○○鄉○○村○○路161之31號12樓居處藏放。
三、甲○○因喜愛收藏槍枝、子彈，乃於92年間某日（在2、3月之前），先於高雄市光華國民小學附近模型店，購買仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍1枝，後於92年2、3月間某日，在其上開租處，未經許可，以其所有如附表編號4至18所示之工具，將上開購入之玩具手槍槍管內阻鐵車通，而製造成如附表編號2所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（以下簡稱系爭改造手槍）。復另行起意，未經許可，於前開時、地，持其所有如附表編號4至10、12至
17、19之上開改造工具、材料，將其所有玩具金屬彈殼加裝口徑0.27吋之建築工業用彈及6ｍｍ鋼珠，而製造成如附表編號3所示具有殺傷力之改造子彈6顆（其中2顆業經試射滅失）。
四、嗣於92年4月23日下午3時許，為警在其上開居處查獲，並扣得如附表所示之物。
五、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查證人 莊美珍 、 龔佳燕 於警詢之陳述，與審判中所證不符，然證人莊美珍、龔佳燕於檢察官偵訊時未曾抗辯其於警詢調查時，受有何外力影響，或精神不振之情事，且司法警察人員亦因其2人拒絕夜間訊問而未予以訊問，迨其2人精神良好時始開始訊問，此有警詢筆錄附卷可稽，而證人龔佳燕於偵訊時所言與其警詢相符，足證證人莊美珍、龔佳燕於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯行存否所必要，依前開規定，亦得為證據。至於證人 謝俊明 於警詢中並無就被告製造或收集槍枝部分為任何陳述，是其先前於警詢中之陳述，並無與審判中之證詞不符之情形，而得援引前開條文，認其於警詢之陳述有證據能力。
二、被告之選任辯護人另指稱：被告於警詢之陳述屬審判外之陳述，亦無證據能力。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第
159條第1項定有明文。從而不得作為證據、無證據能力之陳述，是指「被告以外之人」於審判外之陳述，至於被告於警詢中之自白並非前開條項所指之無證據能力之對象，是選任辯護人就此部分主張無證據能力尚有誤解。
貳、撤銷改判部分（被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分）
一、訊據被告固不否認扣案之系爭改造手槍1枝、改造子彈6顆，及附表所示之工具、材料等物均為其所有等情，惟矢口否認有何製造槍、彈之犯行，辯稱：系爭改造手槍，係其在模型店買入的，買入後就放在家中，從來沒有予以加工製造，阻鐵係因其在打玩時，是打火藥，會有光及聲音，打久了阻鐵才掉下來的，且該槍枝係塑膠製品，不可能發射子彈，如何有殺傷力?而子彈6顆，係買的時候贈送的，其根本不知道有殺傷力，也不曾予以改造云云。經查：
㈠附表編號2、3之系爭改造手槍1枝及子彈6顆，經送內政
部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑定結果：系爭改造手槍係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍車通槍管內阻鐵而成之改造手槍，以系爭改造手槍裝填6mm鋼珠彈丸後，加以發射測試其發射速度，測得其速度每秒35
2公尺，彈丸動能54.52焦耳、單位面積動能每平方公分19
2.82焦耳；而依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋示：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸穿過人體皮肉層之動能為標準」，又依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層，此有該局92年7月24日刑鑑字第0920079077號槍彈鑑定書、93年5月12日刑鑑字第0930090132號函附卷可資佐證，系爭改造手槍之彈丸動能已逾日本科學警察研究所之研究結果，足認系爭改造手槍裝填彈丸後予以發射足以穿入人體皮肉層，有殺傷力。又扣案之子彈6顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝口徑0.27吋之建築工業用彈及6ｍｍ鋼珠而成之改造子彈，經取樣2顆試射，均可擊發，認具有殺傷力，此有該局92年7月24日刑鑑字第0920079077號槍彈鑑定書附卷可佐。
㈡被告於警詢時供稱：扣案之槍、彈是其於92年2月間所購買
，其是因為好玩及本身有興趣改造槍枝，所以才購買該批槍枝，警方於其前揭居處所查獲之改造工具1批確實是其平日改造槍枝所使用之工具，其曾拿改造的槍在房內試打，其妻莊美珍曾勸其不要改造槍枝，但其還是一直改造槍枝，且謝俊民及龔佳燕2人亦知道其改造槍枝，也曾勸導其不要改造槍枝，但其還是一直改造槍枝等語明確（見被告92年4月24日警詢筆錄）；且被告之妻莊美珍於警詢時亦供稱：扣案槍、彈及工具（如附表所示）是被告改造收藏用等語綦詳（見莊美珍92年4月24日警詢筆錄），並有扣案如附表編號4至19所示之工具、材料可按。而扣案之工具並非全部均屬家中日常使用之工具，其中編號5、8、12、17均有其特殊用途，家庭中鮮少使用，又編號11、18、19專屬製造槍枝、子彈之用，被告若無製造槍枝、子彈焉需編號11、18、19等物，可證被告及其妻莊美珍警訊所言為實在，且與事實相符。證人莊美珍事後於本院審理時證稱：沒有看過被告試射手槍，也沒有勸被告不要改造云云，無非事後迴護之詞，不足採信。
㈢系爭改造手槍之後端引火軸為金屬材質，前端撞針為塑膠材
質，係屬市售華山玩具廠製之仿BERETTA廠M9型玩具手槍，具2層阻鐵，一位於槍管後端，另一位於槍管前端，欲拆除阻鐵，通常係以扳手將槍管底部之阻鐵螺絲拆除，再以貫通上述2層阻鐵，一般而言，如不另施加外力，自然脫落之可能性極低，有刑事警察局93年6月9日刑鑑字第0930112687號函在卷可按，從而被告辯稱本件扣案槍枝之阻鐵係自然掉落云云，顯不足以採信。又刑事警察局雖無法依扣案之工具判斷系爭改造手槍之阻鐵係利用哪一種工具貫通，然該局亦表示：因槍枝之改造牽涉行為人之學識、經驗、技術等，故刑事警察局無法臆測係用何種工具貫通，此亦有該局93年5月12日刑鑑字第0930090132號函、93年6月9日刑鑑字第0930112687號函在卷可稽，是上開函文僅係說明其無法「臆測」被告係利用何種工具貫通，非謂扣案之工具無法貫通阻鐵，從而尚難依此函文作為對被告有利之認定。
㈣被告雖以系爭改造手槍之槍管、彈室均為塑膠材質，不可能
有殺傷力等情詞置辯，然查系爭改造手槍之槍管、彈室確均為塑膠材質，刑事警察局乃以「動能測試法」進行槍枝殺傷力測試，即以玩具金屬彈殼加裝1片半玩具槍用底火片（充當火藥）、玩具槍用底火帽及直徑6mm鋼珠（充當彈頭）組合而成之子彈，以機械手臂試射結果，測得彈丸單位面積為每平方公分192.82焦耳，並未發生「膛爆」情形，（所謂「膛爆」【BURSTEDBARREL】為對槍枝擊發時發生槍管、彈室、槍機破裂等意外之總稱，主要係針對包覆子彈上膛時之閉鎖空間而言，與槍身較無直接關係，故如有上開事發生，便有傷及持槍者之可能）；此有該局93年5月12日上揭函文在卷可稽。系爭改造手槍之鑑定結果，係刑事警察局以機械手臂「試射」鑑定所得，並非憑空臆測，且於測試過程中，並未發生「膛爆」情形，足證系爭改造手槍並不因其槍管、彈室為塑膠材質，而無法發射或發射時會有膛爆之問題，從而被告據此辯稱系爭改造手槍不可能有殺傷力云云，顯係卸責之辭，不足採信。
綜上所述，被告確有製造本案扣案之槍、彈罪行，被告所辯顯係空言狡辯，不足採信。本案事證明確，被告此部分犯行均堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、第12條第1項未經許可製造子彈罪。被告於製造槍、彈後，復進而持有槍、彈，就其持有槍、彈之低度行為應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯2罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。查被告前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於89年11月24日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
三、原審就被告非法製造槍、彈部分據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告係以收藏為目的製造槍彈，此業據被告於警訊時供述綦詳，既係供收藏觀賞之用，而非供槍枝一般用途，則槍枝根本不需用到子彈，從而被告製造子彈顯非供改造之手槍使用，原審認定被告係為供系爭改造手槍使用而改造子彈與事實不符。㈡製造子彈與槍枝之方式並不相同，亦難以同一製造程序完成槍、彈2不同物品，是原審判決認被告所犯同條例第11條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、第12條第1項未經許可製造子彈罪，為一改造行為，同時改造槍彈，為想像競合犯，應從一重之改造手槍罪論處，亦有未合。被告上訴意旨就該部分否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於該部分撤銷改判。爰審酌被告正值年輕力壯，不思依循正軌處事，竟違法製造手槍及子彈，對於社會風氣有不良之影響，惟被告雖製造槍、彈，但尚無以之實際從事其他不法活動，且製造完成具有殺傷力之改造手槍僅1枝、子彈6顆，數量尚非至鉅，及被告雖仍飾詞否認犯行，但已坦承部分之犯罪事實等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分分別諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案附表編號2所示之改造手槍1枝、附表編號3所示未經試射之子彈4顆，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所規定之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有，已如前述，是均屬違禁物無訛，爰依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至附表編號3所示已試射完畢之子彈2顆，因鑑驗試射後，已滅失，又扣案如附表編號4至19之物品，雖係供本件製造槍、彈所用，且係被告所有，業據被告供明在卷，惟持有上開物品，對社會無實質危害性，至於附表編號20、21之刀械3把、槍枝2枝均不具殺傷力（此部分未據檢察官提起公訴），有前揭刑事警察局槍彈鑑定書、高雄縣政府警察局函文在卷為憑，均非違禁物，且槍枝與本件具殺傷力之改造手槍型號不同，尚難認與本件改造槍彈有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
參、上訴駁回部分（被告非法持有刀械部分）
一、訊據被告固不否認其有於前揭夜市購得武士刀2把，惟矢口否認有何持有管制刀械之犯行，辯稱：附表編號1之2把刀械係其在夜市所購入，根本不知道是管制的刀械，又其買入刀械之後就帶回家收藏，並沒有再把刀械帶到其他公共場所，所以其行為亦與槍砲彈藥刀械管制條例第15條之規定未合云云。經查：
㈠扣案之武士刀2把（附表編號1）經
刀刃長70.5公分、刀柄長25公分，刀刃前端開鋒；另1把刀刃長67公分、刀柄長22公分，刀刃前端開鋒，依內政部公告管制刀械12款圖例及圖例說明，係屬槍砲彈藥刀械管制條例查禁之刀械，此有高雄縣政府警察局92年5月15日高縣警保民字第0920070520號函附卷可稽。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第15條之非法攜帶刀械罪，就行為
人對刀械有事實上之管領力而言，固與非法持有無異。然該條各款所列情形，係擇危險性較高之非法攜帶刀械行為，對其行為之人數或行為之時、地設其規定，法定刑亦較非法持有為重。非法攜帶刀械如有該條各款所列情形，自應適用該條論處，不能僅論以非法持有刀械罪。最高法院87年度台上字第483號判例可資參照。本件被告自公共場所夜市購入扣案之武士刀後，行經大街小巷等公共場所始將刀械藏放在其家中，揆諸前開說明，被告所為已屬危險性較高之非法攜帶刀械行為，自與單純非法持有刀械有別，是被告辯稱其所為與同條例第15條規定未合，似有誤解。
㈢次按不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節得減經其
刑；如自信其行為為法律所許可而有正當理由，得免除其刑，刑法第16條定有明文。查武士刀早於72年間槍砲彈藥刀械管制條例首次制定公告時，即經法律列為管制之刀械，迄今該條例歷經多次修法，從未放寬其管制，且政府時於報章媒體雜誌，廣為宣達，呼籲民眾報繳自首，以被告學歷為國中畢業，具有一般通常智識能力，實無法委為不知，亦無正當理由可認其所信為合法，則被告所辯，亦不足採信。
綜上所述，被告辯解不足採信，被告此部分罪證明確，犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第
2款於夜間、公共場所未經許可攜帶刀械罪。查被告前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於89年11月24日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
三、原審就被告非法持有刀械部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款、刑法第11條前段、第47條、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告之年紀、犯罪情狀等情，量處有期徒刑3月，併敘明扣案附表編號1武士刀2把亦依法宣告沒收，核無違誤，被告上訴意旨否認此部分之行為涉及違法，顯無理由，應予駁回。被告上開撤銷改判之製造槍、彈2罪及上訴駁回之加重攜帶刀械罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。爰就上開撤銷改判及上訴駁回部分，定其執行刑如主文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第11條第
1項、第12條第1項、刑法第11條前段、第47條、第51條第5款、第7款、第10款、第42條第2項、第3項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國94年1月17日
刑事第八庭審判長法官惠光霞
法官趙文淵法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年1月17日
書記官邱麗莉附表：
┌─┬──────┬─────┬────────────────────┐│編│品名│數量│備註││號│││││││││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│1│武士刀│2把│其中一把刀刃長70.5五公分、刀柄長25公分。│││││另一把刀刃長67公分、刀柄長22公分。│├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│2│仿BERETTA廠│1枝（含彈│（槍枝管制編號：0000000000號）│││M9半自動手槍│匣1個）││││製造之玩具手│││││槍│││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│3│改造子彈│6顆│原扣得6顆，其中2顆經實際試射完畢，已滅│││││失。│├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│4│電鑽│2把││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│5│砂輪研磨機│1台││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│6│挫刀│1把││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│7│鋼刻刀│1把││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│8│水平磅秤│1枝││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│9│鋼鋸│2把││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│10│橡皮鐵鎚│1把││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│11│改造木製槍托│2枝││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│12│固定夾│2個││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│13│鑽頭│6枝││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│14│強力剪│1把││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│15│尖嘴鉗│1把││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│16│平頭螺絲起子│3把││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│17│Ｒ規尺│1把││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│18│改造槍管│2枝││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│19│底火│7顆││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│20│刀械（非公告│3枝││││查禁之刀械）│││├─┼──────┼─────┼────────────────────┤│21│槍│2枝│槍號0000000000、0000000000號│└─┴──────┴─────┴────────────────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：
一於夜間犯之者。
二於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三結夥犯之者。