裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第247號刑事判決
裁判日期：民國89年03月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第二四七號Ａ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第三三三號中華民國八十八年十二月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第四三七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元（即銀元叁佰元）折算壹日。
扣案之空氣槍壹枝（含二氧化碳瓦斯鋼瓶肆瓶、槍枝管制編號0000000000號）、槍機壹枝均沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十三年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經原審分別判處有期徒刑二年十月及六月確定，應執行有期徒刑三年二月，甫於八十七年七月一日縮短刑期執行完畢。詎甲○○竟仍不知悔改，八十八年八月四日，在雲林縣○○鎮○○路 郭曾政祺 （郭曾政祺涉嫌販賣空氣槍部分，另由檢察官偵查）經營之北極熊玩具模型店，以新台幣（下同）六千元代價，向郭曾政祺購得具殺傷力之空氣槍一枝（附配二氧化碳瓦斯鋼瓶四瓶）、槍枝主要組成零件槍機壹支。未經許可予以持有。嗣於八十八年八月八日凌晨三時許，經警在雲林縣○○鄉○○路與忠孝路口查獲，並扣得上揭空氣槍等物。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○，對於右揭時、地向郭曾政祺購得上開空氣槍等物後，未經許可，將之持有等情不諱，核與證人郭曾政祺於原審證述該空氣槍是以六千元向伊購買等情相符。復有空氣槍一枝、二氧化碳鋼瓶四瓶、槍機一枝扣案可稽。而扣案之空氣槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係市售空氣長槍，以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體以發射動力，機械性能良好，經實際試射，其單位面積動能為二三焦耳／平方公分，有內政部警政署刑事警察局八十八年八月十二日刑鑑字第七九五三七號鑑驗通知書一紙可佐。又是否具殺傷力，其定義乃在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能為二０焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層，有檢附之殺傷力相關數據可參。本件扣案之空氣長槍，發射動能，彈丸單位面積動能已達二三焦耳／平方公分，顯已逾足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積動能為二０焦耳／平方公分範圍，應具有殺傷力無訛。又扣案槍機一支確係該空氣槍之槍機，業據本院調閱勘驗，且為被告所是認。而該槍機為內政部八十六年十一月廿四日台內警字第八六七○六八三號公告之空氣槍主要組成零件。事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告甲○○持有空氣槍及空氣槍之槍機所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪及同條例第十三條第四項之未經許可持有空氣槍主要組成零件罪。公訴人起訴認被告持有空氣槍係犯同條例第八條第三項之意圖供犯罪之用而持有瓦斯槍罪云云。惟查，被告自警訊、偵查及審判，均始終供稱該槍係供裝潢擺飾之用等語，亦遍查無任何積極證據足以證明被告持有上開槍枝，係意圖供自己或他人犯罪之用，被告所辯自屬可信；而該槍經鑑定認係空氣長槍，已如前述。公訴人起訴認被告持有上開槍枝為瓦斯槍，係意圖供自己或他人犯罪之用，容有未洽，起訴法條應予變更。所犯上開未經許可持有空氣槍及其主要組成零件罪，係一持有行為犯上開二罪名，應從一重之未經許可持有空氣槍罪處斷。另被告所犯未經許可持有空氣槍主要組成零件罪雖未經起訴，惟與起訴並經本院為有罪判決之未經許可持有空氣槍罪，為想像競合犯之裁判上一罪關係，本院得併予審究。查被告前於八十三年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經原審分別判處有期徒刑二年十月及六月確定，應執行有期徒刑三年二月，甫於八十七年七月一日縮短刑期執行完畢，有原審被告全國前案紀錄表可按，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。原審依法論科，原無不合。惟原判決：㈠認定被告係犯持有空氣槍罪，然事實欄記載扣得瓦斯槍，主文與事實並非一致。㈡被告另犯持有空氣槍主要組成零件罪，原判決漏未併予審究。被告上訴，求為輕判，雖非有理由。因原判決有上開可議，無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、持有該槍枝所生社會治安危害程度、及犯罪後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，大法官會議因而對該規定於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自解釋例公布之日起不予適用，但就解釋全文觀之，卻復就同條例第十九條第一項所列舉之罪，釋示若依個案情節審查符合比例原則之部分，仍應適用該條例之規定宣告保安處分，並非完全宣示該條項之宣告保安處分強制工作規定，悉在違憲不予適用之列，因之，自該解釋例公布之後，凡犯該條例第十九條第一項所列之罪，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得宣付強制工作。查本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，依同條例第十九條第一項規定，應諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作。惟本院審酌被告本件犯行，並非擁槍自重持以供犯罪之用，其對於社會危險性及危害程度尚輕，認尚無刑法第九十條第一項於刑之執行完畢或赦免後應予宣付強制工作之必要，並予敘明。至扣案空氣槍一枝（含二氧化碳鋼瓶四瓶）、槍機一枝，為違禁物；應依刑法第三十八第一項第一款併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十三條第四項、刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務中華民國八十九年三月廿九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官呂佳徵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官蔣高舉中華民國八十九年三月三十日附錄：本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項第一項至第三項之未遂犯罰之。