裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第988號刑事判決
裁判日期：民國89年03月29日
裁判案由：肅清煙毒條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第九八八號
上訴人甲○○即被告右上訴人因煙毒（持有）等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第三七一一號中華民國八十七年四月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院乙察署八十六年度偵字第二二三八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○持有毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（純質淨重捌點參玖公克）沒收並銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十五年三月十九日判處有期徒刑八月確定，於八十五年五月二十七日送監執行，嗣與他罪合併執行有期徒刑十一月，於八十六年二月二十七日假釋，旋於八十六年四月十七日假釋期滿執行完畢。仍不知悔改，於八十六年七月十五日持有第一級毒品海洛因一包（純質淨重捌點參玖公克）。嗣於八十六年七月十五日十七時三十分許，在甲○○位於高雄市○○區○○○路○○號住處前甲○○身上（原審載為於上開住處內）為警查獲，並當場查扣前開第一級毒品海洛因一包（純質淨重捌點參玖公克）。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣屏東地方法院乙察署呈請臺灣高等法院高雄分院乙察署核轉臺灣高雄地方法院乙察署乙察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前開事實坦承不諱，並經證人 魏經典 （即查獲之警員）於本院調查時結證屬實，又該包所查扣之白色粉末，復經法務部調查局乙驗出係海洛因，亦有該局編號00000000號乙定通知書一份附卷可憑，罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。被告係於八十六年七月十五日持有第一級毒品海洛因為警查獲，犯罪當時雖適用肅清煙毒條例之相關規定，然毒品危害防治條例已於八十七年五月二十日公布，並於同年月二十二日開始施行，而被告持有毒品，依肅清煙毒條例第十條第一項之法定刑為二年以上五年以下有期徒刑；而新公布施行之毒品危害防治條例第十一條第一項之法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金；二條例互相比較，自以新公布施行之毒品危害防治條例第十一條第一項之規定對被告較為有利，依前述刑法第二條第一項前段之原則，自應依新公布之毒品危害防治條例第十一條第一項論處。查海洛因係毒品危害防治條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，被告甲○○持有第一級毒品海洛因之行為係犯毒品危害防治條例第十一條第一項之罪。被告甲○○曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十五年三月十九日判處有期徒刑八月確定，於八十五年五月二十七日送監執行，嗣與他罪合併執行有期徒刑十一月，於八十六年二月二十七日假釋，旋於八十六年四月十七日假釋期滿執行完畢，業經被告供承在卷，並有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷為憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上本罪，係累犯，依法加重其刑。
三、原審就被告關於持有毒品部分行為予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）毒品危害防治條例業於八十七年五月二十日公布，並於同年月二十二日開始施行，而被告持有第一級毒品海洛因，自應比較新、舊法，依對被告較為有利之法規適用，原審竟未比較新、舊法，而仍依對被告不利之肅清煙毒條例第十條第一項之規定予以科刑，即有違誤。（二）原審判決理由欄中之科刑及據上論結項內均未有褫奪公權之諭知，惟主文第一行中竟載明褫奪公權參年，即有矛盾。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院將此部分暨定應執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告持有第一級毒品海洛因之犯罪動機、目的、手段、犯後之態度及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於扣押之海洛因一包（純質淨重捌點玖參公克）係第一級毒品，依毒品防治條例第十八條第一項前段之規定併宣告沒收並銷燬之。另鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。
四、被告有關吸用安非他命部分，業經本院另為觀察、勒戒及戒治處分，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防治條例第十一條第一項、第十八條第一項前段、、刑法第二條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經乙察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國八十八年一月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官
法官法官不得上訴附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第十一條第一項