臺灣高等法院高雄分院89年度上訴字第280號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第280號刑事判決

裁判日期：民國89年03月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第二八О號
上訴人甲○○即被告右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一五一四號中華民國八十九年一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院乙察署八十八年度偵字第一六七九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
扣案之殘留海洛因成分之注射針筒壹支沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一八五九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院乙察署乙察官於八十七年八月三十一日以八十七年度偵字第一九二○六號不起訴處分確定。詎甲○○竟基於概括之犯意，自八十八年五月下旬某日起至同年七月二日止，連續在高雄市○○區○○○路○○○號居處二樓廁所內及新樂街「老企寶旅館」七○三室房間內等處施用第一級毒品海洛因，平均每日施用一至二次，皆以少量第一級毒品海洛因摻礦泉水入注射針筒往左、右手施打注射之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於八十八年七月二日中午某時許，在高雄市○○區○○○路○○○號，於有偵查權機關尚未發覺前主動委請其母 高謝阿春 代為向高雄市政府警察局鹽埕分局（以下簡稱鹽埕分局）刑事組長 楊西川 自首其上開施用毒品並聯繫有關施用毒品送觀察、勒戒事宜，翌日夜間八時許，鹽埕分局刑事組即派警至上址扣得甲○○所有上開施用第一級毒品器具沾有血跡且殘留海洛因成分之注射針筒一支，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第四六七○號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院乙察署乙察官偵查起訴，甲○○於審理中接受裁判。
理由
一、右揭事實，業經上訴人即被告甲○○於警訊、偵查、原審暨本院審理時自白不諱，核與證人即赴上址查獲之員警 潘正源 、 黃文松 及楊西川於原審審理時到庭結證一致（見原審卷八十年十一月十七日、同年月二十九日筆錄），且有施用毒品器具沾有血跡之注射針筒一支扣案可證，而被告被查獲後經警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院出具之尿液乙驗成績書高市凱醫乙字第○○二三七號）暨乙體名稱編號與其所代表之姓名對照表各一紙附卷可稽（見原審卷第十六頁、第十七頁），又扣案之注射針筒一支經送驗後有海洛因成份反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之乙驗報告單乙紙（編號︰Ｂ0000000號）在卷足憑（見原審卷第五十九頁），故被告之自白應與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一八五九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院乙察署乙察官於八十七年八月三十一日以八十七年度偵字第一九二○六號不起訴處分確定，有不起訴處分書及本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑。被告於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，有臺灣高雄地方法院八十八年度毒聲字第四六七○號裁定及臺灣高雄看守所附設勒戒處所八十八年七月十三日高所正戒勒字第二八七一號函乙送之有無繼續施用毒品傾向證明書乙份附卷可參。顯然本案罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用毒品行為時間緊接、方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告非法持有第一級毒品後，進而施用第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於其上開施用第一級毒品犯罪未發覺前，委請其母高謝阿春向鹽埕分局刑事組長楊西川自首其施用毒品並聯繫施用毒品送觀察、勒戒等事宜，業據證人高謝阿春、楊西川、潘正源及黃文松等人於原審審理時到庭證述屬實，係對未發覺之犯罪自首而接受裁判，應依刑法第六十二條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告施用第一級毒品海洛因前，必定持有該第一級毒品海洛因，本應就被告持有毒品海洛因之低度行為及進而施用毒品海洛因之高度行為比較，由施用毒品之高度行為吸收持有毒品之低度行為，而論以施用毒品罪（不另論持有毒品罪）；原審竟未就持有毒品暨施用毒品之高、低度行為予以比較，自有未洽。上訴人即被告空言上訴雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告於前案獲不起訴處分經釋放後，即再度施用第一級毒品海洛因，顯見其不知警惕，意志不堅，惟姑念其犯罪後坦承施用第一級毒品犯行，施用第一級毒品亦為自我戕害行為，並未危害他人等一切情狀，量處有期徒刑一年。又扣案之被告所有施用毒品器具沾有血跡之注射針筒一支，雖非屬專供施用毒品之器具，然因第一級毒品海洛因殘渣附著其上，剝離不易，仍屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第六十二條前段之規定，判決如主文。
本案經乙察官陳國全到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官洪梅枝中華民國八十九年三月三十一日附錄本判決論罪之法條：
附錄本案論罪科刑法條全文︰
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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