裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第214號刑事判決
裁判日期：民國89年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第二一四號
上訴人乙○○即被告右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二一一七號中華民國八十八年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一五二七五號、移送併辦案號：同署八十八年度毒偵字第一三一號、第四八九號、臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度毒偵字第三九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部份，均撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，注射針筒貳支、夾鏈袋貳個均沒收。
其他上訴駁回。
第貳項撤銷改判部份所處之刑及第參項上訴駁回部份所處有期徒刑陸月，吸管壹支沒收，應執行有期徒刑壹年貳月，注射針筒貳支、吸管壹支、夾鏈袋貳個均沒收。
事實
一、乙○○前曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經本院判處有期徒刑五月，於八十八年二月二十五日執行完畢。又於八十七年間因施用毒品案件，經依原審法院以八十七年度訴緝字第二八六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由原審法院於八十七年十二月二十一日以八十七年度訴緝字第二八六號判決諭知免刑確定。嗣又基於概括犯意，自八十八年五月中旬某日起至同年年八月二十七日止，在高雄縣○○鄉○○村里○○路○路南巷七號住處，以將安非他命用玻璃管燒烤方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，約隔七天施用一次；又另基於概括犯意，自八十八年五月中旬某日起至同年九月初止，在其上開住處及雲林縣麥寮等地，以將海洛因滲入香煙或針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因，約隔一至二天施用一次，經警分別於八十八年五月二十八日晚上七時三十分許在高雄縣○○鄉○○路○路南巷七號、同年六月十五日下午三時許在高雄縣○○鎮○○路○○○號、同年八月十七日在高雄縣○○鄉○○街○○○號十一樓之四、八十八年九月三日晚上八時三十分許在高雄縣○○鄉○○路○路南巷七號查獲上情，並於上開八十八年八月十七日查獲時扣得其所有，供施用毒品所預備之注射針筒二支、吸管一支、夾鏈袋二個。經依原審法院以八十八年度毒聲字第五九一六號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向。
二、案經高雄縣警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右開事實，業據上訴人即被告乙○○自白不諱，並有八十八年六月十九日高雄市立凱旋醫院、八十八年七月十五日、同年八月二十三日及同年九月十七日高雄縣衛生局出具之煙毒尿液檢驗成績書共四紙附卷可稽，復有預備供施用毒品之器具注射針筒二支、吸管一支、夾鏈袋二個扣案足資佐證。又被告前曾於八十七年間因施用毒品案件，經依原審法院以八十七年度訴緝字第二八六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由原審法院於八十七年十二月二十一日以八十七年度訴緝字第二八六號判決諭知免刑確定，有該刑事判決書在卷足憑。其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，有台灣高雄地方法院八十八年度毒聲字第五九一六號裁定及台灣高雄看守所附設勒戒處所八十八年九月十五日高所坤戒勒字第三九三四號函送之證明書一份附卷可參，被告罪證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其多次施用第一級及第二級毒品之行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，應均依連續犯規定以一罪論，並加重其刑，其所犯前述施用第一級及第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，被告自八十八年六月十五日被查獲起至同年八月二十七日止之施用第二級毒品犯行及至同年九月初止之施用第一級毒品犯行，雖未經甲訴人起訴，惟此部份與起訴部份有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判；又被告前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經本院判處有期徒刑五月，於八十八年二月二十五日執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。
三、原審就被告施用第一級毒品部份，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告自八十八年八月二十七日起至八十八年九月初止，尚有施用第一級毒品，已如前述，此部份原審未及併予審判，尚有未合，被告上訴意旨，以原審量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部份，均予撤銷改判，審酌被告施用毒品乃自戕行為，犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑十月，扣案之注射針筒二支、夾鏈袋二個，係供施用第一級毒品預備之物，且為被告所有，業經被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
四、至原審就被告施用第二級毒品部份，因而適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告前曾因施用毒品案，經法院依初次勒戒、觀察後無繼續施用傾向為免刑判決確定後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟此乃自戕行為，及其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑六月，扣案之吸管一支，係供施用第二級毒品預備之物，且為被告所有，業經被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，其認事用法，經核俱無不合，量刑亦屬適當；被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決此部份不當，並無理由，應予駁回。
五、前述撤銷改判部份所處之刑及上訴駁回部份所處之刑，應依法定其應執行刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官郭雅美
法官王光照法官黃憲文右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部份如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘不得上訴。
書記官黃全忠中華民國八十九年三月三十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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