裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第395號刑事判決
裁判日期：民國102年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第395號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告黃韋榮指定辯護人本院公設辯護人唐禎祺上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第7857號），本院判決如下：
主文黃韋榮販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃韋榮明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國101年6月10日凌晨零時許，在臺北市文山區興隆公園內涼亭，以新臺幣（下同）
300元之價格，販售第三級毒品愷他命1公克予劉 昱夆 ，嗣 劉昱夆 返回其位於臺北市○○區○○街○○○巷○○號5樓之住處，與 陳書函 、 程品綸 、 丁士函 、 趙俊維 於上址一同施用前揭購得 之愷 他命，後於101年6月10日中午12時，經警在劉昱夆前揭住處當場查獲，循線而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署，經該署檢察官以無審判權而為不起訴處分移送國防部北部地方軍事法院檢察署，國防部北部地方軍事法院檢察復以無審判權為不起訴處分後，移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按軍事審判法於102年8月13日修正公布，修正公布之第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰（第1項）。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪（第2項）。非現役軍人不受軍事審判（第3項）。」，惟按同條第2項第2款之規定，自公布後5個月生效（即103年1月13日），是本件被告涉犯毒品危害防制條例罪之行為，自應適用修正前之軍事審判法。次按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之；又犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判，軍事審判法第1條第1項前段、第5條第1項前段分別定有明文。反之，若犯罪及發覺均在任職服役前，即應歸由普通法院審判（最高法院86年度台非字第6號判決意旨參照）。而所謂犯罪之「發覺」，係指該管公務員已知悉犯人與犯罪之事實而言，並不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之（最高法院99年度台非字第71號判決意旨參照）。查被告黃韋榮雖於101年7月5日入伍服役，此有個人兵籍資料查詢結果乙件存卷可查（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第23812號卷【下稱偵卷】第43頁），然被告係於101年6月10日凌晨零時許為上開犯行，且其犯罪行為於同日即經證人劉昱夆、陳書函於警詢中證述綦祥，此有證人劉昱夆、陳書函新北市政府警察局新店分局調查筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可稽（見偵卷第5頁、第13至14頁、第16頁反面至17頁），足認本件被告犯罪及發覺均在任職服役前，依上揭規定，普通法院自對其有審判權，合先敘明。
二、本院用以認定被告黃韋榮犯有本案罪行之卷內供述證據資料，因檢察官及被告、辯護人於本院準備程序、審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於軍事檢察官偵查及本院審理中坦承不諱（見國防部北部地方軍事法院檢察署101年度偵字第
549號卷【下稱軍偵卷】第74頁，本院卷第12頁反面、第23頁反面），並據證人劉昱夆於警詢及軍事檢察官偵查中證稱：伊於101年6月10日凌晨零時許，在其住處與陳書函、程品綸、 丁士涵 協議，由伊與陳書函各出資50元、程品綸及丁士涵各出資100元，以共計300元之價格，由伊出面向被告購買愷他命，而後伊與被告約在臺北市文山區興隆公園見面，被告即以300元之價格販賣1公克愷他命予伊，伊回住處後，就與陳書函、程品綸、丁士涵及趙俊維就一起施用購得之愷它命等語（見偵卷第5頁，軍偵卷第24頁反面至25頁），再證人陳書函亦於警詢及軍事檢察官偵查中證稱：於101年6月10日凌晨零時許，伊與其他人在劉昱夆住處協議由伊與劉昱夆出資50元、程品綸及丁士涵出資100元，以總計300元之價格，由劉昱夆向被告購買毒品，劉昱夆打電話給被告後即出門，回來時已經攜帶1 包愷 他命，伊與劉昱夆、程品綸、丁士涵及趙俊維就一起施用該包愷他命等情（見偵卷第第13頁反面至第14頁，軍偵卷第32頁），復證人程品綸於軍事檢察官偵查中同證稱：於101年6月10日凌晨零時許，劉昱夆、陳書函各出資50元、丁士涵和伊出資100元，交由證人劉昱夆購買愷他命等語（見軍偵卷第46頁反面至47頁），另證人趙俊維亦於軍事檢察官偵查時證稱：101年6月10日凌晨零時許，伊在證人劉昱夆住處休息，到101年6月10日凌晨1時許伊起來後，就看到證人劉昱夆在施用愷他命，伊和證人陳書函也有施用證人劉昱夆出門購得之毒品等語（見軍偵卷第20頁），此外，經警採集證人劉昱夆、陳書函、趙俊維尿液送驗，結果均呈愷他命陽性反應，檢體編號核亦無誤，此有詮昕科技股份有限公司101年6月28日第00000000號、第00000000號、第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體委驗單（證人劉昱夆代碼編號：G0000000號、證人陳書函代碼編號：G0000000號；證人趙俊維代碼編號：G0000000號）等件存卷可查（見偵卷第25至28頁、第31至32頁），並有勘察採證同意書2紙在卷可稽（見偵卷第20頁反面至21頁），是被告上開任意性自白核與事實相符而可採信，本案事證已臻明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，經查，被告於本件偵查、審判中均自白犯行（同前所述），自應依上開規定減輕其刑。另按販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照）。查被告係臨時受證人劉昱夆請託而被動販售愷他命1次，販售對象僅有1人，所得款項亦僅300元，獲利甚微，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資比擬，主觀惡性亦有明顯不同，衡以上情，倘處以法定最低刑度即有期徒刑5年，仍屬情輕而法重，堪認被告所為販賣愷他命犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
（二）另按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實行犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。另成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品予兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。是證人劉昱夆雖係未滿18歲之少年，此有身分證影本1份在卷可考（見軍偵卷第28頁），然被告行為時年僅19歲而係未滿20歲之未成年人，有被告身分證影本1份足憑（見軍偵卷第78業），已與「『成年人』教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪」之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之加重要件有間，況揆諸前揭說明，販賣毒品予少年之行為，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用，是自不得以此加重被告刑責，要無疑義。
（三）爰審酌被告明知愷他命為第三級毒品，倘濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂、民生不安，為國家嚴格查禁之違禁物，詎仍加以販賣，且其販售之對象為身心發展尚未完全成熟之未成年人，猶不宜輕縱，惟念其行為時年僅19歲，思慮未周，且犯後坦承犯行，態度尚佳，參以前無論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，堪認素行良好，另衡以其販賣毒品次數僅1次及販得價金為300元，獲利極微，及其動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
（四）末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其因年少失慮致罹刑章，犯後坦承犯行表示悔意，本院信其經此偵審程序及刑之宣告之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜合其個人與家庭環境各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。另為促使被告日後得以約束己身並知曉尊重國家法治之重要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課予被告一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告於緩刑期間之本判決確定後2年內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以勵自新兼收惕儆之效。
三、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院99年度台上字第6442號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。查本件被告販賣毒品所得之金額300元雖未扣案，然亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
（二）次查，證人劉昱夆雖於當日撥打被告所持用之0000000000號手機門號相約於臺北市文山區興隆公園見面，然渠等於電話中並未談及購毒事宜，而係到場後始為協議等情，業經被告於本院審理中陳述甚明（見本院卷第26頁），是前揭被告所持用之0000000000號行動電話門號晶片卡1只及所搭配使用之手機1具，均難認係供其販毒所用之物，爰不予宣告沒收。
（三）末按販賣毒品之一方已將毒品交付買方，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決諭知予以沒收（最高法院100年度台上字第4909號判決意旨參照），查被告所販賣之愷他命既已交付證人劉昱夆，而脫離被告所有，況證人劉昱夆亦於警詢中陳明：當日所夠購得之愷他命已經吸完了，且當時警察來敲門，渠等就把剩下的東西沖到馬桶裡等語（見偵卷第5頁），是自無從於本件被告主刑項下宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官葉耀群到庭執行職務中華民國102年10月8日
刑事第二庭審判長法官吳勇毅
法官謝昀璉法官林幸怡上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張華瓊中華民國102年10月8日附錄本案論罪科刑所適用之法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。