裁判字號：最高法院88年台上字第5781號刑事判決
裁判日期：民國88年10月14日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五七八一號
上訴人甲○○選任辯護人 張同春 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第一二一○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第七○八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠被害人 高女 （民國00年0月00日生，真實姓名詳卷）指陳遭伊強暴時，曾被伊同居人湯○撞見一、二次云云，所供有違常情，指控非實，㈡原審對伊開始強暴高女之詳確時間，究在民國（下同）七十九年六月，抑七月，認定含混，欠缺取證基礎，㈢檢察官偵查中訊問證人蔡進福（製作上訴人警訊筆錄之警員）之錄音帶已遺失，原審有調查未盡之違誤，㈣原審未依伊聲請將伊性功能有無障礙送請鑑定，㈤對伊測謊並無不實反應之結果，原審認尚不足推翻伊在警訊中之自白，採證亦有欠當，㈥伊從未授意湯○與告訴人家屬洽談和解情事等語。
惟查原審維持第一審論處上訴人連續對於兒童以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑被害人高女之父母 高金水 、 高趙金美 之告訴、高女之指證、上訴人在警訊中之自白、製作上訴人警訊筆錄警員蔡進福、 蕭慶榮 在偵查中及第一審審理中之證詞，並參酌台灣大學醫學院附設醫院婦產科診斷書對高女處女膜之檢查結果、證人 高月嬌 、 楊金木 、湯○證述：上訴人及湯○確曾電請擬與被害人父母洽談本案和解事宜等情節，為其論罪之基礎，且說明 武男 診所、榮民總醫院出具上訴人求診糖尿病，尚無法證明業已導致性無能；刑事警察局對上訴人及被害人實施測謊之結果，尚不足作為推翻被害人指證及上訴人警訊自白之證據；上訴人早在七十九年至八十二年間犯罪時之性能力，遲至八十六年間原審審理時送請鑑定，已不具任何意義（指無法溯及推斷犯罪時之性功能有無障礙）等理由綦詳。
按證人蔡進福在檢察官偵查中訊問之錄音帶縱已遺失，無從查考，尚不影響原審採酌同一證人嗣在第一審審理中證詞之合法性。次查，原審已綜合其調查證據結果之心證，說明事隔多年，已無從鑑定犯罪時性功能，及上述測謊結果，尚不足據以否定被害人指證及上訴人警訊自白之證明力等理由，有如上述，核無顯然違背證據法則情事，上訴意旨㈣㈤項，徒憑主觀，就原審採證認事之當否，任意爭執，亦非適法之上訴理由。其餘上訴意旨㈠㈡㈥項所指，上訴人犯罪時，曾否為湯○撞見，上訴人究於七十九年六月或七月間開始強暴高女，及上訴人曾否託人洽談和解等細節，均於本案基本犯行之認定及判決之結果，不生影響。按刑法第二百二十一條強姦罪，固於八十八年三月三十日修正公布，其法定刑減為三年以上十年以下有期徒刑，但同時增訂第二百二十二條第一項第二款對於十四歲以下男女犯強姦罪，應處無期徒刑或七年以上有期徒刑，原審於八十六年八月二十六日判決時，縱未及比較新舊法，但就本案應適用該第二百二十二條第一項第二款之規定而言，比較新舊法之結果，仍以適用舊法對被告有利，上開刑法新修增訂條文，對本件判決之結果及被告權益，均不生影響，附此敍明。上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴不符法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官蘇振堂法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十日
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