裁判字號：最高法院88年台上字第5761號刑事判決
裁判日期：民國88年10月14日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五七六一號
上訴人甲○○右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第八七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二一九七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事並不存在，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人於警訊及偵查中之自白，及被害人 廖貴卿 、 王碧珠 、 李謙 國、 魏雅麗 、 林俊春 、 李慧玲 、 李玫衍 、 林美芬 、證人 許龍承 （李玫衍之夫）之證述，暨卷附台北縣中和地區農會存摺類存款取款憑條、上訴人於中和地區農會中正分部領款之照片、交通部中央氣象局民國八十七年十二月二日中象參字第八七○五七三一號函、贓物領據，扣押之爪把
子、小剪刀及螺絲起子等證據，本於推理作用，而撤銷第一審不當判決，改判仍依牽連犯論處上訴人連續攜帶兇器毀越門扇竊盜累犯罪刑，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠原審未依上訴人之聲請，鑑定扣押之螺絲起子是否能破壞鐵門，及傳喚被害人到庭與上訴人對質，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。㈡被害人林俊春係於案發後返家發現遭竊，因而推測上訴人之犯行，原審憑該推測之詞作為證據，顯然違法。㈢第一審判決書附表編號五原記載上訴人持螺絲起子將「鐵門」破壞後侵入被害人李慧玲住宅行竊，原審判決將之改為以螺絲起子將「大門」破壞，未說明其依據，明顯有誤。㈣上訴人於原審審判期日行辯論時，法官王炳梁在庭上打瞌睡，另一法官林文舟在閱讀書本，俱未聽上訴人之陳述，又法官於八十八年四月八日庭訊時，在證據未調查明確前，對證人林俊春說：「你要小心被告報復」，其審判未保持中立立場，又未聽上訴人最後述說，即行判決，有違司法公正，明顯違背法令云云。經查：一、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原審本於事實審法院之職權，認定上訴人所攜帶之行竊工具螺絲起子，係屬兇器，並於判決理由內詳述其認定之依據，自無再將之送請鑑定之必要；又原審已依據上訴人於警訊及偵查中之自白、被害人證述之失竊情形及上開證據，認定上訴人確有本件之犯行，卷查上訴人於歷審並曾與被害人林美芬、許龍承（李玫衍之夫）、廖貴卿、王碧珠、林俊春等多人同庭應訊，且上訴人僅於行竊被害人廖貴卿、 李謙國 家中財物時為被害人返家撞見，上訴人亦不否認該部分竊盜犯行，其餘被害人則於失竊之際均不在場，自無從指認上訴人其人，是上訴人請求傳喚被害人到庭指認，並非在客觀上應行調查之證據。原判決對於上訴人上開調查證據之請求，雖未於判決內說明不為查證之理由，但此訴訟程序之瑕疵顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得為上訴第三審之理由。二、核上訴意旨㈡純係就原審採證認事職權之合法行使，重為事實上之爭執，不足據以辨認原判決已具備何種違背法令之形式。又原判決附表編號五之記載，並無上訴意旨㈢所指情形，該部分指摘原判決違法情事並不存在。上訴意旨㈣並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自非適法之上訴第三審理由。從而應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月十八日