裁判字號：臺灣 臺中 地方法院98年沙簡上字第19號刑事判決
裁判日期：民國98年04月10日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度沙簡上字第19號上訴人乙○○即被告上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院沙鹿簡易庭97年度沙簡字第786號中華民國97年10月22日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第20726號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國97年8月18日下午5時許，在臺中縣東勢鎮慶東里之大甲溪河床處，見不詳姓名年籍之人於河道旁架設並張開之漁網中已捕獲溪魚，竟意圖為自己不法之所有，徒手竊取流刺網內之溪魚2臺斤，得手後，旋為警巡邏發現而當場查獲，並扣得上開溪魚2臺斤〔業經公開拍賣得款新臺幣(下同)300元〕。
二、案經臺中縣警察局東勢分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證人 詹文國 於警詢中及證人 陳文進 於偵訊時所證述之內容，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告乙○○就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於其等所為證詞之證據能力並未為異議之聲明，而本院審酌其等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開證人詹文國於警詢時及證人陳文進於偵訊時之證述內容，自得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告固坦承其自上揭流刺網內將溪魚取出之情，惟矢口否認有為自己不法所有之意圖，辯稱：伊認為流刺網係姓名年籍不詳之人所棄置，為無主物，故流刺網內捕獲之溪魚亦屬無主物，伊將溪魚自流刺網內取出，並未侵害他人所有權，且伊僅係將違法棄置於溪流中之流刺網移除，並非竊取溪魚云云，惟查：
(一)、被告於本院審理時所為上開其認為流刺網及溪魚均係無主
物之辯詞，業與其前於偵訊時所供稱：「（問：漁網遮斷河道的情形）現場網子有垂下來，遮斷約3分之2，不到8成，魚還是可以從網子的上方通過，網子我知道是當地的居民架的」之詞(見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第20726號卷頁18)，不相一致，是被告此項辯述內容已屬有疑義，且依現場承辦員警即證人陳文進於偵訊時證稱：
「（問：漁網有無將水路斷面遮斷達5分之4以上）有，幾乎把全的河道斷面都遮住了，他現在是用石頭壓住漁網，我有叫乙○○把魚網拉起來」之情(見上開第20726號偵卷頁17、18)，可見上開流刺網係屬結構完整，常人一望應知並非他人棄置於該地之流刺網，足證被告事後於本院審理中翻異前詞，所為前開流刺網及溪魚為無主物之辯述內容，要無足採。
(二)、又被告於本院審理時所辯述其僅係不要讓魚繼續纏在網子
內，而將違法架設之流刺網收起並放掉活著的魚及將死掉的魚放在現場等詞，核與其在警偵訊時所供認係在現場抓魚之情均非一致(見警卷頁2、上開第20726號偵卷頁8)，而證人詹文國於警詢時證述魚獲是被告捉獲得無誤之情(見警卷頁4)，及證人陳文進在偵訊時證稱被告在溪裡拉流刺網抓魚之情(見前揭第20726號偵卷頁17)，故應認為被告竊取不詳姓名年籍之人違法架設流刺網所補獲之溪魚之事，係屬真實，是被告空言否認其非竊取溪魚云云，並非可信；此外復有現場照片3張、拍賣收據1紙附卷可憑，及流刺網2件扣案可證，是被告前揭所辯，核係事後卸責之詞，不足採信，故本件事證明確，被告上開竊盜犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。復按刑法第38條第1項第3款、第3項明文規定因犯罪所得之物，除有特別規定外，以屬於犯人者為限，始得沒收。倘犯罪所得之物其所有權並不屬犯人時，自不在得宣告沒收之列。本件扣得之贓款係被告行竊所得，為被害人遭竊之物，並非被告所有，雖屬因犯罪所得之物，但被害人仍得依法請求返還，其所有權並不屬於被告，自不得遽予沒收（最高法院85年臺非字第313號判決、40年臺非字第5號判例意旨參照）；查扣案300元，乃被告竊得之溪魚2臺斤經警公開拍賣所得價款，有拍賣收據1紙在卷可稽，此雖屬因犯罪所得之物，惟非屬被告所有，爰不予宣告沒收；另扣案之流刺網2件，被告否認為其所有，亦無證據足資證明係被告所有，復非違禁物，故不予宣告沒收，併此敘明。是綜上，原審依刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，認定被告成立犯罪，並量處拘役20日，同時諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，其認事、用法經核並無任何違誤之處，本院認原審量刑亦稱妥適，被告以前開辯詞，提起上訴指摘原判決不當，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年4月10日
刑事第三庭審判長法官周瑞芬
法官陳思成法官楊曉惠上正本證明與原本無異不得上訴
書記官謝明倫中華民國98年4月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條:
意圖為自己或第三人不法之所有,而竊取他人之動產者,為竊盜罪,處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。