裁判字號：最高法院99年台上字第6932號刑事判決
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六九三二號上訴人甲○○選任辯護人 鍾永盛 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第六九九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一一六四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人 彭碧貞 、 田佳霖 之於偵查中之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，況且證人彭碧貞所陳述乙○○受槍傷原因，係其聽聞乙○○之友人於急診室所言，伊未親自見聞乙○○受傷經過，證人彭碧貞之陳述毫無可信性。再者依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，彭碧貞之證述本無證據能力，原判決既採之為證據，即應於理由欄說明有證據能力之依據及理由，惟原判決理由欄內並未說明何以彭碧貞之陳述具有證據能力，即逕採為證據，原判決適用證據法則顯有違誤。㈡上訴人與被害人乙○○係多年朋友，兩人平常交談即直來直往，說話不加修飾，上訴人經常去修車廠洗車或聊天。證人 盧志勇 亦證稱：兩人交情很好，不知道有何恩怨云云。依電話通聯譯文內容所示，上訴人係對修車廠內綽號「 德林 」者在上訴人之妻面前奚落上訴人之事甚有意見，想去車行找綽號「德林」者理論，而與乙○○言語上發生爭執。即使如此，以二人間交情，上訴人焉有可能僅因細故即持槍欲傷害乙○○，此顯與常情不符，而有適用經驗法則不當之違法。㈢證人乙○○、盧志勇均證稱：乙○○係從屋頂下來，腿部插到鋼筋受傷云云，顯與上訴人無關。原判決既不採信上開證人之證詞，認定上訴人因細故口角爭執而持槍射擊被害人乙○○之左大腿，則對於上訴人究竟持何種槍枝、制式或改造之槍枝、子彈等事項，自有詳加調查之必要，應依職權調查，況上訴人曾具狀聲請傳喚現場目擊證人 陳德林 作證，原審均未予以調查，亦未傳喚陳德林到庭作證，又未於理由內說明何以不傳喚之理由，尚嫌率斷，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣證人田佳霖並未在現場目睹乙○○受傷之經過，而係聽聞乙○○於萬芳醫院治療時與醫師之對話，與被害人乙○○證述從鷹架掉下來不慎遭鋼筋貫穿左大腿云云明顯不符，田佳霖證述之真實性，實堪質疑。由田佳霖之證詞根本無法得知持槍射擊之人與乙○○距離之遠近，亦無任何證據足以證明持槍之人係近距離持槍射擊被害人乙○○，原判決事實認定上訴人係「近距離持槍射擊乙○○」，然理由內並未記載憑以認定之證據，顯有判決理由不備之違法。㈤由證人乙○○、盧志勇之證述可知，乙○○受傷時，上訴人根本不在現場，且上訴人與乙○○交情很好，上訴人豈會因細故持槍射擊乙○○，而乙○○係被害人，盧志勇係現場目擊乙○○受傷經過之人，渠等之證詞自較事後施予急救之 周宏聰 醫師、 李清龍 醫師及在場之田佳霖、彭碧貞之證述，更具有真實性。原判決不採對上訴人有利之乙○○、盧志勇之證述，亦未具體說明渠等之證述何以不採之理由，亦有判決不備理由之違法云云。
惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述、證人田佳霖、彭碧貞、李清龍、周宏聰、 田玉翰 之證詞、上訴人與被害人乙○○、 吳亦虓 之電話監察譯文、台北市立萬芳醫院病歷、慶生醫院病歷、台北市立萬芳醫院九十七年九月十八日萬院祕公字第０九七０００六七七一號函台灣高等法院被告（甲○○）前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人殺人未遂罪刑部分之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（累犯，處有期徒刑三年四月，併為從刑之諭知），已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：並未持槍彈向乙○○射擊云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴上訴人自承於九十四年七月六日晚間，曾到台北縣深坑鄉阿柔洋四九之三號翌煜國際汽車商行，當時乙○○在場云云，而當日案發前上訴人與乙○○通電話要乙○○叫綽號「德林」者快走，伊要去修理他，雙方為此發生激烈爭吵，其後上訴人亦二度與吳亦虓電話聯絡，提及上訴人要去深坑車行輸贏，並詳細說明其與「 阿忠 」及「德林」之過節，表示伊與「阿忠」已經有疙瘩很久了，而「德林」今天敢這種動作是不是「阿忠」跟他講我們這些人是可以漏氣的，等一下我去找「德林」，「阿忠」若是跳出來，就不好意思了，我這次絕對不會再讓他了云云，嗣於本案發生後第三日又與吳亦虓電話聯絡，提及「阿益」回來了，你知道嗎，他現在四處放風聲說我跟「阿忠」這個事，你知道嗎。已經發生了嗎，他也已經受傷了，他要是認為我是有心的我也沒辦法，衝突已經過了，我是不會再怎麼樣了云云，有上訴人之電話監聽譯文可稽，上訴人因與乙○○口角衝突，萌生教訓乙○○之傷害犯意，當天上訴人與乙○○有發生衝突，使乙○○受傷，堪以認定。⑵乙○○於當日晚上二十二時十五分許因大腿受傷送台北市立萬芳醫院急救，經醫師診斷係左大腿槍傷，已經證人護士彭碧貞、田佳霖、醫師李清龍、周宏聰證述在卷，並有該醫院之病歷可稽，乙○○之傷勢經診斷之專業醫師判斷係槍傷，上訴人持槍射擊乙○○，可以認定。乙○○、盧志勇之證詞，與上開事證不符，自無可採。⑶乙○○所受之槍傷既係上訴人槍擊所致，上訴人持以射擊乙○○之槍、彈，既造成貫穿乙○○左大腿之傷勢，上訴人持有具殺傷力之槍、彈，可以認定。雖未扣得該槍、彈，但依罪疑惟輕原則，應認上訴人係持有槍砲彈藥刀械管制條例第八條之可發射子彈具殺傷力之槍枝。⑷上訴人與乙○○本即熟識，上訴人本欲教訓綽號「德林」之人，因與乙○○對話起衝突，衡情並無置乙○○於死之犯意，乙○○係在洗車時，突遭上訴人近距離持槍、彈逞兇，又由上往下射擊乙○○之左大腿，且僅射擊一發，意在警告、教訓甚明，上訴人僅有傷害犯意，可以認定各等語綦詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按：㈠認事採證、證據取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則及論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原判決審酌上訴人部分不利於己之供述，於案發前後與吳亦虓之電話監聽譯文提及其與乙○○之爭吵、要找乙○○輸贏、與乙○○發生衝突及乙○○已經受傷等情，顯見上訴人當時有與乙○○衝突，並使乙○○受傷，且當日晚上乙○○之左大腿受有一處槍傷，應係上訴人持槍射擊所致，雖未扣得槍、彈。然既已使乙○○大腿貫穿受傷，自係可發射子彈具殺傷力之槍枝。以上訴人與乙○○之關係及發生衝突之原因，上訴人僅射擊一槍，且係射擊左大腿部，並非頭、胸、腹等之致命位置，上訴人應僅有傷害之犯意，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法，上訴意旨㈡㈤置原判決已說明事項於不顧，任憑己意，再為事實上之爭執，並非適法之上訴第三審理由。㈡原審已傳拘證人陳德林未著，有送達回證、拘票可稽（見原審卷第九八、一０三至一０六頁），雖未於理由內說明，尚有微疵，然顯不影響原判決之本旨，亦無上訴理由㈢之違法。㈢原判決事實欄認定上訴人基於傷害犯意，近距離持槍朝乙○○左大腿射擊，並於理由謂乙○○係於洗車時，突遭上訴人近距離持槍、彈逞兇等語，僅係論斷上訴人開槍射擊乙○○時僅有傷害犯意，雖未敘明其認定之理由，亦有微疵，然本件上訴人持槍射擊乙○○之事實已明，自不影響原判決之結果，亦無上訴意旨㈣之違法。㈣被告以外之人於審判中到庭所為之陳述，如非其本人所親自聞見或經歷之事實，而係轉述其他被告以外之人親自聞見或經歷之供述為其內容，具結所為之陳述，乃屬傳聞供述，其證據能力之有無，現行刑事訴訟法就此並未規定（參見日本刑事訴訟法第三百二十四條第二項）。此傳聞供述，能否成為傳聞之例外，賦予其證據能力，宜解為應類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，以原供述之其他被告以外之人，已供述不能或傳喚不能或不為供述為前提，並以其具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據（本院九十六年度台上字第四０六四號判決，亦採相同見解）。查上訴人及其辯護人於原審就證人彭碧貞於偵查證述，均表示無意見云云（見原審卷第一四五、一五０至一五三頁），而依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，證人向檢察官所為陳述，原則上有證據能力，自無庸於判決中予以說明，上訴人及其辯護人對證人彭碧貞之偵查中證詞，既表示無意見，原判決逕以證人彭碧貞之偵查中證述作為證據，並無不合。又證人田佳霖於乙○○急診時確實在場，將其親自見聞之事實於具結後轉述，自具備可信性之情況保證，而乙○○經原審傳拘未著，亦符合傳喚不能之要件，依上開說明，即有證據能力，復據原審於理由中敘明（見原判決理由壹、二），自無上訴理由㈠所指之違法。上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，核法律所規定得為上訴第三審理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認上訴人被訴另涉犯刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人未遂罪嫌，起訴法條有誤，其所涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌，須告訴乃論，而被害人乙○○未提出告訴，然檢察官認此部分與上開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，就此傷害部分不另為無罪之諭知，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，其牽連之重罪（未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之此部分，即無從審究，應併予駁回。又上訴人另犯意圖營利，聚眾賭博罪部分，業經第一審論處罪刑確定，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月十日
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