裁判字號：最高法院102年台非字第72號刑事判決
裁判日期：民國102年03月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第七二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳文彬 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院台南分院於中華民國一○一年二月二十二日第二審確定判決（一○一年度上訴字第四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第三九六七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
陳文彬未經許可持有子彈，處有期徒刑伍月，併科罰金新台幣貳萬伍仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件，故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，故意再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則，即有適用法則不當之違背法令。又被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前形式上已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
二、經查：被告陳文彬於九十五年間，先後犯違反毒品危害防制條例案件二罪、竊盜七罪，經台灣台南地方法院分別以九十六年度訴字第二八二號、九十六年度易字第四四五號刑事判決判處有期徒刑確定，以上九罪並經同法院於九十六年八月三十日，以九十六年度聲減字第三六一五號裁定定應執行刑為有期徒刑三年確定（以下稱甲案），被告於九十六年六月二十日入監執行後，於九十八年三月十一日假釋出獄，至同年十一月二十六日縮刑期滿。另於九十五年間，犯竊盜罪，經同法院於一○○年十二月二十九日以一○○年度易字第一三五○號刑事判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定（以下稱乙案）。以上形式上已執行完畢之甲案九罪與尚未執行之乙案竊盜罪，符合數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，經同法院於一○一年七月二日以一○一年度聲字第一二一八號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑三年一月確定，此有判決書、裁定書、被告刑案資料查註紀錄表可稽。檢察官雖於一○一年九月十八日換發一○一年執更己字第一六五五號執行指揮書，記載：『刑期起算日期：九十六年六月二十一日；執行期滿日：九十九年一月二十五日』。但於備註欄記載：『4、本指揮書係供監所重核假釋之用』，非真正發監執行，後接續執行他案刑期之各指揮書向前換發（詳見一○一年度執更字第一六五五號執行卷二十一頁、二十六頁至二十九頁所載），故其執行完畢日期，並非指揮書所記載之九十九年一月二十五日（接續執行之刑期至一一九年六月二十四日始執行完畢）。則被告再於九十九年十一月至十二月間某日及一○○年二月十二日犯本案未經許可，持有子彈罪時，上開甲案及乙案，所定應執行之刑期，既尚未執行完畢，依首揭說明，被告所為無故持有子彈罪，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯。乃第一審法院對上情，未調查清楚，誤認前開甲案及乙案，所定應執行之刑，已執行完畢，被告係於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件無故持有子彈罪，合於累犯之要件。因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段，論處被告未經許可，持有子彈罪，並依刑法第四十七條第一項規定，以累犯加重其刑，量處有期徒刑六月，併科罰金新台幣三萬元。該累犯部分，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。被告上訴於原審法院，原審亦未詳查，對上開違法部分，未予糾正，而駁回其上訴，同有上述之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，於數罪併罰定應執行刑之案件，須就該數罪所定之應執行刑全部執行完畢，始足當之；如於定執行刑之前，因有部分犯罪已確定，形式上先予執行，此部分先執行之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。而被告之前科及其執行情形，攸關上開累犯規定之適用，為法院應予認定之事實及適用法律之依據，法院自應依職權調查，倘被告不合累犯要件，事實審法院不察，竟依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百九十七條第十款所規定應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，且顯然於判決有影響者，其判決當然違背法令。
查被告陳文彬於民國九十五年間，先後違反毒品危害防制條例二罪、犯竊盜七罪，經台灣台南地方法院分別以九十六年度訴字第二八二號、九十六年度易字第四四五號刑事科刑判決各處有期徒刑確定，以上九罪並經該院於九十六年八月三十日，以九十六年度聲減字第三六一五號裁定定其應執行刑為有期徒刑三年確定（以下總稱甲案），被告於九十六年六月二十日入監執行，九十八年三月十一日假釋出獄，原應於同年十一月二十六日假釋期滿。然被告另於九十五年間犯竊盜罪，經同一法院於一○○年十二月二十九日，以一○○年度上易字第一三五○號刑事判決處以有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定（以下稱乙案），本由檢察官核發一○一年執己字第一一三八號指揮書，執行期間原定自一○八年四月二十四日起迄同年六月二十三日止，但因與甲案之九罪合於數罪併罰之規定，故經同一法院於一○一年七月二日以一○一年度聲字第一二一八號刑事裁定就甲、乙二案共十罪，重定其應執行刑為有期徒刑三年一月確定，有各該判決書、裁定書及被告刑案資料查註紀錄表可稽。檢察官乃於一○一年九月十八日，註銷上開乙案之一一三八號指揮書，依該一○一年度聲字第一二一八號定應執行刑裁定，就甲、乙二案共十罪，改發一○一執更己字第一六五五號指揮書，記載執行期間自九十六年六月二十日起至九十九年一月二十五日止。至被告另犯與甲、乙二案十罪不符合數罪併罰規定之其他多起犯罪，檢察官原核發指揮書，擬於上開乙案之一一三八號指揮書執行完畢後接續執行，然因乙案之罪已改依上開第一一六五號指揮書提前與甲案九罪合併定執行刑之裁定執行，該一一三八號指揮書業經註銷，原擬接續其後執行之該其他多起犯罪，因而亦經檢察官依序換發一○一年執己字第二○七六之一號、一○一年執己字第二一一七之一號、一○一年執己字第二四六九之一號等執行指揮書，而提前自原預定依該一一三八號指揮書執行開始執行乙案之日即一○八年四月二十四日起，開始接續執行，預計至一百十八年十一月二十五日執行完畢，亦有卷附各該指揮書為憑。而本件被告於九十九年十一、十二月間某日起迄一○○年二月十二日非法持有子彈，經台灣高等法院台南分院以一○一年上訴字第四七號判決，維持第一審所為處被告有期徒刑六月，併科罰金新台幣三萬元之有罪科刑判決，駁回被告之第二審上訴而告確定，並經檢察官核發一○一年執己字第一六六四之二（有期徒刑六月部分）、一六六四之三號執行指揮書（罰金易服勞役部分），擬於上開被告所犯其他多起犯罪之後接續執行，預計至一百十九年六月二十四日執行完畢，有歷審判決書及執行指揮書足稽。
上訴人前即曾以被告所犯甲案九罪原預計於九十八年十一月二十六日假釋期滿，然因另與乙案定應執行刑，該假釋期滿日期已非得視為甲案執行完畢日期，本件犯罪即非累犯為由，對原確定判決聲請非常上訴，經本院一○一年度台非字第四○號判決，依其所檢附之卷證資料，以甲、乙二案十罪重定應執行刑後，檢察官據以改發之上開第一六五五號指揮書所載執行完畢日期為九十九年一月二十五日，本案犯罪仍在其執行完畢之後五年內，上訴人聲請非常上訴所執之理由不無誤會，因認其提起非常上訴為無理由而予以駁回。茲上訴人對原確定判決重行提起本件非常上訴，其聲請意旨固以該第一六五五號指揮書之備註欄已載明「本指揮書係供監所重核假釋之用」等字樣，足徵該指揮書未真正發監執行，甲、乙案之真正執行完畢日期，非該指揮書所載執行期滿日期九十九年一月二十五日，而係上開接續執行刑期屆滿之日一百十九年六月二十四日，是被告本案犯罪並非累犯云云。然該第一六五五號指揮書屬檢察官依刑事訴訟法第四百五十八條為執行刑事裁判所核發之執行指揮書，並得為刑事訴訟法第四百八十四條聲明異議之對象，為昭慎重，除應合於法定格式外，其記載之內容並具有一定之客觀意涵，豈容因核發之檢察官主觀上另有其他用意或考量而異其認定。本件聲請意旨以該一六五五號指揮書備註欄內有上開供假釋用之註記，主張其上所載之執行完畢日期非真正執行完畢日期云云，非但於法無據，且嚴重斲傷公文書之公信力，殊不足取。又本件聲請意旨竟將本確定判決上開檢察官指揮書所載之預計執行完畢日期一百十九年六月二十四日，誤為被告所犯甲、乙前案十罪應執行刑之執行完畢日期，並據以提起本件非常上訴，以該等前案未執行完畢，指摘原確定判決對被告本案犯罪論以累犯，有證據調查職責未盡及適用法則不當之違背法令云云，尤屬顯然錯誤。是本件就原確定判決第二度提起非常上訴所執理由，仍諸多違誤，固難謂為適法。
惟本院關於受刑人減刑後之執行完畢日期所持一貫見解，咸認受刑人於刑之執行期間適逢減刑，減刑後因前所執行之刑期業逾減刑後之刑期致已無殘刑者，其因而得享有毋庸繼續執行之利益，係緣由於減刑裁定，故其執行完畢日期，應為該減刑裁定由檢察官指揮執行之日，不應回溯至原執行最末之日。本此同一法理，數罪併罰之情形，因我國非採併科主義而係採限制加重主義，就俱發之各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑裁量定之，故被告所犯數罪原宣告之刑期，於定應執行刑後，若受有應執行之總刑期已較原各刑合併之刑期為短之寬典，係由於定應執行刑裁定，故其經定應執行刑結果，因原已執行之刑期業逾應執行之總刑期，致無須再執行時，其執行完畢日期，亦應以該定應執行刑之裁定由檢察官指揮執行之日，而非回溯至原執行最末之日。被告所犯甲、乙二案十罪，係於一○一年七月二日始經台灣台南地方法院以一○一年度聲字第一二一八號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑三年一月，並於一○一年九月十八日，由檢察官核發上開第一六五五號指揮書，已如前述，故其執行完畢日期應為一○一年九月十八日。依原確定判決認定之事實，被告係於九十九年十一、二月間至一○○年二月間再犯本案，則其本案犯罪顯非在該甲、乙等前案十罪執行完畢之後，自不成立累犯。原確定判決誤認被告所犯甲案九罪已執行完畢，應成立累犯，而維持第一審適用槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項，所為依累犯規定加重其刑後，量處被告有期徒刑六月，併科罰金新台幣三萬元之判決，關於累犯部分即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴所指摘關於誤認累犯一節，尚非全然無據，而可認有理由。爰將原審及第一審判決均撤銷，另行依法判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項，判決如主文。
中華民國一○二年三月二十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官王聰明法官韓金秀法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月二十八日
V附錄：本件論罪法條槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。