最高法院102年度台上字第1156號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第1156號刑事判決

裁判日期：民國102年03月21日

裁判案由：違反期貨交易法

最高法院刑事判決一○二年度台上字第一一五六號上訴人 黃開源
章意清 上列一人選任辯護人 楊美玲 律師上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月二十一日第二審更審判決（一○○年度金上重更㈠字第一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一○三三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件經原審審理結果，認上訴人黃開源、章意清二人有原判決事實欄所載違反期貨交易法之犯行，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，改判仍論處黃開源、章意清共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪罪刑（黃開源累犯，處有期徒刑一年十月；章意清處有期徒刑一年六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑九月）（其餘共同被告張○惠、王○敏、嚴○龍＜原名林○龍＞、林○顏、李○思、黃○中、李○睿、許○芬、曾○彬、郭○燕、林○賓、林○潔＜原名林○貞＞、張○菱、葉○美、張○云、李○美等十六人，均經原審判處罪刑並宣告緩刑確定在案）。係依憑黃開源、章意清於原審更審前及更審審理中均坦承不諱，而○○管理顧問有限公司（下稱○○公司）及該公司台中分公司係於民國八十八年二月一日核准設立登記，代表人均為黃開源，章意清為股東，營業項目為投資顧問業、企業經營管理顧問業、房屋、土地仲介業等項，不包括期貨顧問及期貨經理事業在內。嗣於九十年七月間申請獲准解散登記在案。旋於同年九月間再以○○公司名義，在同址申請設立登記，改以張○毅為代表人，然於九十二年八月間由黃開源承受吳○明、張○惠股份，擔任○○公司代表人兼台中分公司經理人，有○○公司案卷二份在卷可佐。並經判刑確定之共同被告巫○容、邱○華、雷○珍、孫○蔚、張○輝、洪○豪、鄭○仁等七人（下稱巫○容等七人）於第一審審理中供認不諱，核與證人即被害人翁○華、蔡○婷、葉○鯤、林○玲、賴○平、張○德、張○娟、許○男、陳○民、謝○燕、林○仁、吳○瑛、鍾○君、黃○成、林○洋、詹○全、謝○、徐○祿、陳○輝、李○益、郭○仁、陳○彥、廖○彥、徐○偉等二十四人（下稱翁○華等二十四人）分別於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）、第一審及原審更審前審理時證述情節相符，並有中央銀行外匯局九十二年十二月二十九日函暨自同年八月至九十四年四月止匯款至HantecFinancialService（NZ）
Ltd.帳戶之國內匯款人彙總資料、國內匯款人明細資料及該帳戶匯入國內之國內受款人彙總資料、國內受款人明細資料、匯款類別及編號一覽表、幣別代碼表、○○公司基本資料查詢及簡介資料、組織表、員工通訊錄、亨達商業銀行簡介、○○公司業務部制度、會議流程表、會議紀錄、主管會議通知、業績暨獎金分配報表、業績表、買匯賣匯水單、業績競賽資料、客戶買賣基金資料、財務顧問合約書、匯款資料、華南商業銀行南台中分行九十六年一月十二日函暨張○德第000000000000號帳戶於九十一年六月四日轉帳支出新台幣七十萬元及轉傳票影本、玉山銀行台中分行九十六年一月八日函暨○○公司台中分公司開戶資料（含約定書、印鑑卡）影本及往來交易明細、三信商業銀行股份有限公司九十六年一月五日函暨賴○平甲存帳戶自八十九年至九十四年間之交易明細表、玉山銀行台中分行九十六年一月八日函暨業務匯款專戶（營利事業統一編號：0000000000）九十一年一月一日至九十二年十二月三十一日之交易往來明細、客戶基本資料查詢單各一件在卷可稽，復有證人黃○成簽立之外匯保證金交易合約書二件、對帳單、亨達集團文宣資料等相關資料扣案可佐，事證灼明。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就黃開源另為伊在○○公司僅係掛名負責人，公司都是案外人鄧○立管控，伊無資格處理公司業務，未幫許○男操作，亦非累犯等語之辯解，及章意清另以伊已於九十一年二月七日退保，同年三月間離開○○公司，不應被論以共犯等語置辯，認均係嗣後卸責之詞，要無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁、說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
黃開源、章意清二人不服原判決，均提起第三審上訴。惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。本件原判決認定黃開源犯上開期貨交易法非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業犯行，除依據黃開源之認罪自白與共同正犯巫○容等七人之一致供述外，並經證人即被害人翁○華等二十四人於市調處、第一審及原審更審前審理中證述屬實，其中證人許○男於第一審結證稱其係由黃開源招攬之客戶，在公司簽約後，並帶其至銀行開戶，依約向銀行匯款美金各十萬元，委託黃開源操作外匯保證金交易，全數虧損等語明確，又有前揭○○公司基本資料查詢及簡介資料、組織表、該公司台中分公司員工通訊錄、主管會議通知書、主管會議及臨時主管會議紀錄、績效排行榜（黃開源名列九及二十七）、匯款資料等相關資料在卷足佐。原判決就此業已論述綦詳，顯非以黃開源或共同正犯巫○容等七人之自白，作為本案論罪之唯一依據至明。黃開源上訴意旨仍執原審陳詞，指摘原判決違背證據法則及理由不備云云，難謂係依據卷內訴訟資料而為指摘，非合法之第三審上訴理由。（二）、累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件，為刑法第四十七條第一項所明定。黃開源前因違反公司法案件，經台灣台北地方法院於八十九年十月三日以八十九年度易字第一二九六號刑事判決判處有期徒刑四月，嗣黃開源不服提起上訴，經原審法院於八十九年十一月三十日以八十九年度上易字第四○七六號判決駁回確定，於九十年二月九日易科罰金執行完畢，為其所自承，並有台灣高等法院前案紀錄表一件附卷可稽，黃開源於執行完畢後五年內即九十年一月間起至九十二年八月間止，再犯本案有期徒刑以上之罪，雖本案犯罪伊始，前案違反公司法之罪尚未執行完畢（於九十年二月九日始易科罰金執行完畢），惟其犯罪行為繼續至執行完畢後之九十二年八月間止，自屬合於前揭規定執行完畢後，五年內故意再犯法定本刑有期徒刑以上之罪之要件，足認犯罪行為人即黃開源之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。是原判決認其係累犯，且酌予加重其刑，尚難指為適用法則不當或理由不備。黃開源上訴意旨就此所為指摘，顯非合法之理由。（三）、依前揭理由（一）之說明，黃開源非但登記為○○公司及該公司台中分公司之負責人，並實際綜理公司業務，與本件其他共同被告一起招攬客戶，非法從事期貨顧問及經理業務，並轉託下單，為外匯保證金交易（槓桿保證金契約）之經營犯行，不因其幕後是否受香港亨達集團鄧○立之指使或某些書證、文件未載其為負責人或逕由其他承辦人決定而有異。黃開源上訴意旨指摘其非○○公司實際負責人，台中分公司員工通訊錄其職稱記載為「Ｓ、Ａ、Ｏ」（即資深理財專員），公司會議流程表及紀錄均未經其簽名，而「台灣區董事長」亦非由其親簽，「二○○二年尾牙費用申請書」則逕由會計周○莉決定，足見伊僅係掛名負責人而已，原判決有證據上理由矛盾之違法等云，同非適法之理由。（四）、原判決以黃開源與章意清二人與其他已判刑確定之共同被告張○惠等十六人，自九十一年一月間起至九十二年八月間止（惟各共同被告犯罪時間並非一致），在台北市○○○路○段○○○號十八樓Ｂ室○○公司，非法經營期貨顧問及期貨經理事業之犯行，認係包括之一罪予以評價，各論以共同犯期貨交易法之非法經營期貨顧問及期貨經理事業一罪，經核固無不合。章意清上訴意旨以其前因違反期貨交易法案件，台灣台北地方法院刑事簡易庭以九十一年度簡字第八二一號判決判處有期徒刑五月，緩刑二年，其不服上訴後，經同院（普通庭）於九十一年七月三十一日以九十一年度簡上字第一二七號判決上訴駁回確定，因認本案（即後案）與原判決（即前案）係同一案件，應為前案判決效力所及，本案應諭知免訴判決云爾。然則章意清所犯前案違反期貨交易法案件，係於八十九年三月二十八日經市調處查獲，有前揭判決附卷足稽，且○○公司於查獲後之九十年七月二十七日，向台北市政府建設局申請獲准辦理解散登記，迄同年九月四日，再以同名、同址申請設立登記，亦有○○公司基本資料查詢及簡介在卷可憑，復為上訴人等二人所不否認之事實。則章意清前案違反期貨交易法之行為，至遲應於九十年七月二十七日辦理該公司解散登記時已遮斷，本件自九十一年一月間起至九十二年八月間止之犯行，應係另行起意所為，非前案確定判決效力之所及。又章意清雖於九十年九月間，○○公司重新辦理設立登記時，改以其父章○名義擔任股東，而章○係00年00月000日出生，斯時已年近八十耄耋之齡，章意清因有前案關係，乃改以其父之名義擔任股東，實際由其擁有該公司股權，始能以股東身分，繼續處理客戶事務。且遍觀全卷，未見章○處理○○公司事務之任何跡證；反是章意清自稱其於九十一年三月間已離開該公司，並於同年二月七日辦理（勞保）退保，卻自承其後仍於該公司繼續處理客戶事務。故原判決所為推論，核與經驗及論理法則無違，難謂有何判決理由矛盾之處。況證人翁○華於第一審明確結證稱：九十一年七月間，章意清告知 伊黃 ○中離職後，接下來由她（章意清）操作等語。另證人謝○燕亦於第一審結證稱：伊（於九十年十二月至九十一年五月間）外匯保證金交易虧損已達最低保證金限制，章意清告知必須把定存質借以充外匯保證金，並說○○公司是其組織之公司等語。參以其他證人楊○（通緝中）、孫○蔚於偵查中均證稱章意清是公司主管無誤。又證人蔡○婷於第一審結證稱：伊至○○公司是由章意清為伊介紹商品，並於九十一年五月間，匯美金二十二萬六千元至指定銀行，供外匯保證金交易等語。綜前所述，章意清確有於九十一年一月間起至九十二年八月間參與該公司業務運作，為本件期貨交易犯行無誤。原判決雖於事實及理由欄分別記載章意清為「○○公司股東」或「股東兼董事」或「受僱人」等情，用語未盡一致，固有瑕疵。然不問章意清以何名義參與○○公司業務運作，其確曾共同參與本案違反期貨交易法之犯行，則無疑義，是前揭行文上瑕疵，與本案判決本旨並不生影響。章意清上訴意旨指陳其於九十一年三月間離職後，即未曾參與公司業務，其離職前之行為，已為前案判決效力之所及，縱離職後仍有處理後續之公司事務，依集合犯包括之一罪，仍不得再予論罪科刑，原判決未諭知免訴，自有適用法則之不當云云。揆諸前揭說明，其所持之法律上見解，容有誤會，顯非適法之上訴理由。（五）、所謂共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；倘以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，共負其責任。原判決已敘明章意清與黃開源及○○公司其他受僱人即共同被告張○惠等十六人間，均明知該公司未經主管機關許可，不得經營期貨顧問及經理事業，竟共同從事招攬客戶，提供諮詢及開戶等服務，而非法從事期貨顧問及經理事業，於任職期間，相互均有犯意聯絡與行為分擔，係屬共同正犯綦詳。章意清上訴意旨仍執原審陳詞，謂其離職前之行為，已為前案判決效力所及，離職後即未再參與公司業務營運，何來犯意聯絡等云，依上說明，同非合法之上訴理由。（六）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已說明依上揭規定，審酌黃開源、章意清二人分別為公司負責人及股東（或受僱人），渠二人之前均有違反公司法或期貨交易法之犯罪紀錄，竟未悔改，擅自經營期貨業務，再犯同類之罪，且犯罪時間甚長，被害人人數眾多，損害金額至鉅，紊亂金融秩序情節非輕，犯後仍有部分未與被害人達成和解等一切情狀，分別量處如原判決主文第
二、三項所示之刑。至共同正犯間犯情有別，業績好壞，固得參考，然非量刑之唯一依據，本案自不受其拘束。茲原審業已審酌上訴人二人犯罪之情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，難謂有其等上訴意旨所指之違反比例原則或公平原則可言，自不得任指其違法而執為合法之第三審上訴理由。（七）、其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭辯，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其等上訴均為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月二十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官韓金秀法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月二十五日
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