臺灣高等法院高雄分院88年度上更㈠字第14號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上更㈠字第14號民事判決

裁判日期：民國89年06月13日

裁判案由：給付違約金

臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上更㈠字第一四號
上訴人俊傑營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○上訴人有巢營造有限公司設屏東市○○路三之十三號三樓法定代理人乙○上訴人 沈招福 即福大工程行住屏東市○○里○○路○○○巷○號被上訴人屏東縣政府設屏東市○○路○○○號法定代理人丁○○訴訟代理人 孔福平 律師右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月二日臺灣屏東地方法院八十五年訴字第四八四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人俊傑營造有限公司（下稱俊傑公司）部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。㈢如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠本件工程依兩造合約第八條約定：「工程監督，甲方所派主持工程之監理人員，
有監督工程及指示乙方之權」。而被上訴人所指派之監理人即為 蔡博安 、 潘忠明 建築師在上訴人承攬施工系爭工程期間，該監理人全權負責監造工程自始自終之施工，其受被上訴人之授權監督指示工程，建築師為被上訴人之代理人至明。
㈡本件完工日期為八十二年七月二十八日，因本件上訴人所施作之棒球場整修工程
，另有第三人所施作之照明設備工程，本件工程上訴人於八十二年六月十五日除部分工程需配合照明設備完工後始得施工，餘工程均全部完工，至七月份照明設備完工後上訴人亦將所有相關工程完工，僅逾工期二十四日惟屬不可歸責於上訴人之事由所致，此可由照明設備之監工日誌查明，且因已完工，兩造乃於八十二年七月十九日協調結論：「⑴棒球場未完善部分承包商同意在十日內改善完成；⑵承包商第五次申請估驗款縣府三日內核撥」，上訴人於七月十九日時已將全部工程完工，僅部分工程「未完善」而非未完工，是以縣府准予請領最後一次之估驗款，被上訴人指稱上訴人未完工僅施作百分之九十六點四，然查依兩造合約第四條約定；本工程付款法依左列規定，無預付款部分估驗五次：：：已施工之工程得依規定給予估驗付款，並依實際進度給百分之九十保留一成，其餘尾款在正式竣工驗收合格一次付」，依約上訴人已施工完竣是以請領工程百分之九十以上，剩餘之尾款部分為工程保留款，至驗收合格始得全部發放，從而果上訴人未完成全部工程豈得請領工程款達百分之九十六，足見該上訴人確已全部完工，僅部分需「改善」而非未完工且依協調會議記錄結論第四點「使用執照部份」承包商同意明日（七月二十日）即提出申請，果未完工縣政府豈肯准為核發使用執照，其核准使用執照豈非違法。
㈢上訴人改善完畢後即函報縣府及建築師已完工，請求結算完工嗣上訴人於修繕完
畢後再度於八月份提出完工報告書而縣府一再要求修繕完畢始得結案，然依民法第五百零八條規定，工作物既已交付縣府所有，毀損等危險應由縣府負擔，縣府所要求處理之項目悉數均因於八月交付上訴人使用後縣府開放職棒比賽，棒球場成為公共場所，民眾進出觀賽破壞，及球員練球將上訴人所施作完竣之球場設備毀損，縣府於危險移轉後復要求上訴人就毀損負責修補實為無理，為領得尾款無奈仍儘力配合修補，此由其要求修補之附件即明，上訴人均已完工，而縣府遲未辦結算，上訴人乃於八十二年九月二十一日再次函縣府完工，縣府並轉知蔡博安、潘忠明建築師事務所，詎建築師置之不理遲未處理，縣府再次於八十二年十一月十一日以屏府建土字第一六九０八九號函催，仍未獲處理，於八十二年十二月四日再次請建築師本於權責編決算書至此建築師已延宕達五、六個月以上，建築師為縣府之代理人建築師之遲誤即為縣府之遲誤，而因縣府一再函催建築師即於八十三年一月十日藉詞「⑴水箱漏水之修護尚未成功⑵伸縮欄杆未修復⑶入口、司令台上方及受電室部分玻璃窗未整修」惟此均為完工交付後所造成之毀損，不得依認為上訴人之未完工，危險早已移轉，依此認定上訴人未完工實為無理。
㈣建築師雖證稱八十三年三月四日為竣工日期即結算書製作日，惟結算書之製作乃
因建築師之遲延六、七個月，此為縣府所明知，前經敘述明，是以縣府命建築師提出監工日報表，有兩造協調會結論可憑，而縣府並於八十四年五月二十二日函上訴人「貴公司如有異議請於文至十日內敘明申復」俟經上訴人於八十四年五月卅日異議，故建築師於營繕工程結算驗收證書詳載完工日期為八十二年七月二十八日，縣府命建築師提出監工日誌及填載完工日，建築師置之不理，縣府即於八十四年七月二十五日函建築師「本案貴所未依照委託規劃設計盡兩造契約書有關規定．．．」並自行認定應依建築師前協調會認定之八十三年三月四日為竣工日期，對協調會議所結論並非以建築師認定期，而係命建築師提出監日誌後再予認定之協議，違棄不論實為違約故違誠信。
㈤本件上訴人確為依限完工，僅因建築師之遲延造成工程結算書制作延宕，本件遲
延責任為可歸責建築師之事由並無可歸責於上訴人之事由。至辦理驗收與完工期限洵為二事，此由被上訴人於八十四年三月始辦妥驗收，而完工期限遠早於前，縱需部分工程改善不得謂為未完工。
三、證據：提出協商有關棒球場整修建工程事宜會議記錄、屏東縣政府八十二年八月二十三日八十二屏府建土字第一二六四三九號函、八十二年十二月四日八十二屏府建土字第一八００六三號函、八十二年十二月三十日八二屏府建土字第一九三四一四號函、八十三年一月三十一日八十三屏府建土字第一四二八五號函、蔡博安、潘忠明建築師事務所八十二年十二月八日（八二） 安忠建 字第一二０八號函、八十三年二月七日八三安忠建字第０二０七號函、營繕工程結算驗收證明書、八十四年四月十日研商棒球場整修建工程逾期罰款事宜、屏東縣政府、八十三年二月十八日八十三屏府建土字第二二一四八號函、八十四年五月二十二日八十四屏府建土字第七八一一七號函、俊傑營造有限公司八十四年五月三十一日屏傑營字第００八號函、屏東縣政府八十四年六月二十六日八十四屏府建土字第九六二九０號函、八十四年七月十四日八十四屏府建土字第一０四八一一號函等為證。
貳、上訴人有巢營造有限公司（下稱有巢公司）部分：上訴人有巢公司未於言詞辯論期日到場，其於準備程序所為聲明及陳述，與上訴人俊傑公司同。
參、上訴人沈招福即福大工程行未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決書記載相同，茲予引用外，補稱：㈠依系爭工程合約書第八條：有關工程之監督、第九條：工程之管理、第十二條：
加班趕工之規定、第十五條：工程之保管、第十七條：工程之驗收等約定，實際完工日期，應由建築師審查認定。此由上訴人及建築師所附：工程投標單、單價分析表、建築工程施工說明書、工程進度表、工程設計書圖，均為合約之一部。更足見上訴人所承攬之本系爭工程為該建築師所設計、監造，並依該建築師之設計、監造而施工，實際完工日期，亦由該建築師審查、認定。
㈡至於監工日報表，乃設計、監造之建築師依監造工程進度施工情形所為據實之記載，並為該建築師所保管，亦經上訴人函請建築師提呈鈞院在案。
㈢蔡博安、潘忠明建築師與上訴人之單價分析等均構成工程合約內容的一部分，大
家約定依建築師之鑑測而為本件建築之依據，該二位建築師並非被上訴人之代理人。
三、證據：援用原審所提證據。
理由
一、查上訴人有巢公司之法定代理人已改由乙○擔任，有公司變更登記事項卡在卷足憑，乙○聲明由其承受訴訟，於法即無不合，應予准許。次查上訴人有巢公司、沈招福均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人俊傑公司於民國八十一年十二月四日與伊訂立承包屏東縣立棒球場整修工程，約定於八十二年六月十五日完工，如不依合約期限完工，應由俊傑公司按日賠償新台幣（下同）二萬二千六百元，且邀上訴人有巢公司、沈招福即福大工程行擔任連帶保證人，嗣俊傑公司遲至八十三年三月四日始完成全部工程，逾期長達二百六十三日等情，爰依合約求為命上訴人連帶給付違約金五百九十四萬三千八百元並加計法定遲延利息之判決。（超過二十三萬六千六百八十四元本息部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服。）
三、上訴人俊傑公司則以：兩造合約雖定明應於八十二年六月十五日完工，然伊係因被上訴人其餘發包之基礎工程遲延受影響而稍有遲延，伊於八十二年七月二十日完工並領得使用執照，雖有部分工程需加改善，惟伊已於同年月二十八日修改完工並向被上訴人陳報，被上訴人亦於八十二年八月二十三日函復收悉，故伊縱有遲延，亦僅四十三日，而非被上訴人所稱之二百六十三日。況屏東縣立棒球場業於八十二年八月至十二月舉行職業棒球比賽，被上訴人並無損害可言。另被上訴人因監造人建築師蔡博安、潘忠明及其承辦人員故意遲延及積壓公文，致遲至八十三年三月四日始通知伊欲將工程驗收完成，非伊違約。又兩造約定之違約金過高應予酌減等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張之事實，業據提出兩造所訂屏東縣政府工程合約書、協調會議紀錄、函、結算書等為證（見原審卷二三至三五頁）。俊傑公司對於與被上訴人訂立棒球場整修工程，並約定如未於八十二年六月十五日完工，應按日給付二萬二千六百元等事實亦不爭執，惟辯稱：其僅遲延四十三日，並未如被上訴人所言遲延達二百六十三日等語。然查上開合約書第八條有關工程之監督，明訂：「甲方（被上訴人）所派主持工程之監理人員，有監督工程及指示乙方（上訴人）之權。甲方工程司如發現乙方工人，：：：倘所做工程：：：不合規定，並得隨時通知乙方拆去重做：：：」又依：合約第十七條有關工程之驗收明訂：「工程全部完竣，經甲方初驗合格後再報請：：：覆驗，認為合格，方作正式驗收，甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方須照甲方指示，即行修改：：：」。再依：整建工程委託規劃設計監造契約（見原審卷五五頁）第一條第一項第㈢款監造階段明訂：⒈監督承包廠商依設計圖說施工。⒊查核：：：規格、品質。⒋：：：審查承包商申請工程估驗之進度及內容。⒍辦理工程竣工結算事項及協助工程驗收：：。另依行政院頒之各機關辦理公有建築物作業要點第四十條規定「工程依合約約定竣工後，主辦工程機關應會同監造單位及承包商，根據工程點說、規範詳細核對工作項目及數量，以確定承包商是否確實竣工。」綜上可見本系爭工程，實際之完工日期應由建築師之審查認定。經查上訴人俊傑公司直至八十二年九月二十日仍尚有下列工程未完成⑴水箱漏水之修復尚未試水。⑵伸縮欄杆未修復。⑶入口、司令台上方及受電室部份玻璃窗未整修。又同年九月二十五日經驗收「夜間照明設備」時只見現場未曾改善。八十三年一月十日電腦計分牌驗收時，現場仍保原狀未曾改進。同年一月十四日經驗收仍有下列工程需修復：⑴扶正伸縮欄杆。⑵修復漏水水池。⑶修復計分牌樓鐵捲門。⑷修復球場後面電動門。有蔡博安、潘忠明建築師事務所八十二年十二月八日安忠建字第一二０八號函及八十三年二月七日安忠建字第０二０七號函在卷可稽（見原審卷六０、六一頁）。且證人即建築師潘忠明亦結稱：「八十三年三月四日是幫他們做結算，以便驗收。而完工日期是由屏東縣政府去認定。而八十二年七月廿八日確定沒有完工。真正完工日期應是八十三年三月四日」等語，足見被上訴人主張俊傑公司遲延至八十三年三月四日始完工，應認為實在。俊傑公司辯稱：八十二年七月二十八日為完工日云云，並提出營繕工程結算驗收證明書，其上記載完工日期八十二年七月二十八日為證。惟查，該營繕工程結算驗收證明書所載完工日期八十二年七月二十八日係承包商（即俊傑公司）自己報的，但沒完工，真正的完工日期是八十三年三月四日，業據證人潘忠明建築師證明屬實。且參以該結算驗收證明書說明⒎記載本結算驗收證明書應由主辦機關加蓋印信。上訴人俊傑公司所提上開結算驗收證明書，雖有建築師潘忠明之印文，惟並未經主辦機關即被上訴人加蓋印信，是尚難憑該結算驗收證明書所載，而認為完工日期係八十二年七月二十八日。上訴人俊傑公司雖又辯稱：伊所施作之工程，因被上訴人其餘發包之照明等基礎工程遲延受影響而稍有遲延及前述「⑴水箱漏水之修護尚未成功，⑵伸縮欄杆未修復⑶入口、司令台上方及受電室部份玻璃窗未整修」均為完工交付後所造成之毀損云云，均為被上訴人所否認，而上訴人俊傑公司又未能舉證以實其說，尚無可採。又本件工程合約書當事人為兩造當事人有卷附工程合約書影本可稽。蔡博安及潘忠明建築師事務所係承辦系爭工程規畫設計監造工作單位，非被上訴人之代理人，被上訴人指該建築師為屏東縣政府之代理人，建築師遲延造成工程結算書製作之延宕之責任，即為縣府之遲延責任，應屬可歸責於定作之遲延責任，自不得主張遲延之違約損害賠償云云，自非可取。俊傑公司雖又以被上訴人於八十二年七月三十日即已核發使用執照，應認被上訴人當時即認工程已完工，否則自無核發使用執照之理，然被上訴人辯稱前開使用執照僅就電腦計分牌部分核發，尚與系爭工程是否全部完工無涉，並提出補發之使用執照一紙，自堪信被上訴人主張為實在。
五、次查，依兩造合約第十八條：「乙方（上訴人俊傑公司）倘不依照合約規定期限完工，應由甲方（被上訴人）按逾期之日數，每日賠償甲方損失新台幣二萬二千六百元整。：：第二十條：「保證人對於乙方所負合約之一切責任，均連帶負其責任。倘乙方不能履行本合約各項規定，致延誤工程不能完工，以及虧欠公款等，所有甲方蒙受之一切損失，保證人均應連帶負責賠償，並願拋棄先訴抗辯權。」本件上訴人俊傑公司，於八十一年十二月四日，邀同上訴人有巢營造有限公司及上訴人沈招福（即福大工程行）為保證人，共同簽訂本件系爭合約。而系爭工程，依約應於八十二年六月十五日完工，唯上訴人延至八十三年三月四日始全部完工，共逾二百六十三日。被上訴人自得依兩造合約訴請上訴人等三人連帶給付違約金，而按約定之違約金額過高者，法院得依客觀事實、社會經濟狀況及如依期履行所得享受之利益等核減之，本院審酌系爭工程雖上訴人遲延完工，然被上訴人已於八十二年八月間即開始使用，且上訴人俊傑公司自八十二年七月十九日即已完工百分之九六．四，為兩造所不爭，足認上訴人工程之延誤對被上訴人造成之損害不大及被上訴人因上訴人違約所失去之利益亦不高一切情狀，認兩造就遲延時上訴人應按日給付違約金二萬二千六百元之約定顯然過高，應予核減為每日為七千五百元較為適當；從而，被上訴人之請求在一百九十七萬二千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息為有理由。然查被上訴人業於上訴人俊傑公司另行訴請被上訴人給付本件系爭工程款事件中（原審八十五年訴字第五一一號兩造間給付工程款事件）主張以系爭違約金為抵銷之抗辯，且亦經原審為准予抵銷之判決，而該事件原告即本件上訴人俊傑公司主張之工程款為二百七十三萬五千二百一十六元及法定遲延利息，於扣除被上訴人得請求違約金一百九十七萬二千五百元後，被上訴人尚應給付上訴人俊傑公司工程款七十六萬二千七百十六元及其利息。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人連帶給付違約金一百九十七萬二千五百元及其利息，為有理由，應予准許。原審准被上訴人違約金二百九十七萬一千九百元及其利息，而駁回被上訴人其餘請求。原審就上開應准許部分即一百九十七萬二千五百元本息部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並就二百九十七萬一千九百元本息與上訴人俊傑公司另案請求工程款抵銷後，命上訴人連帶給付二十三萬六千六百八十四元及其利息，尚欠允洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年六月十三日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官曾錦昌~B2法官許明進~B3法官林紀元右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
被上訴人不得上訴。
中華民國八十九年六月十九日~B法院書記官施耀程
ＢＨＫＡＤ