裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第3991號民事判決
裁判日期：民國89年06月13日
裁判案由：給付違約金
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度訴字第三九九一號
原告即反訴被告丙○○訴訟代理人甲○○律師被告即反訴原告乙○○訴訟代理人 錢裕國 律師
張秀瑜 律師右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳拾萬元及自民國八十八年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣二百萬元整及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告乙○○於民國八十八年五月十日向原告購買位於台北縣○○鎮○○街○
○巷○○號三樓之房屋，雙方並簽訂買賣契約書，經由被告再三強調其承買之決定並保證於同年五月底前給付訂金，是兩造乃於契約書第九條約明本買賣契約於雙方簽訂後即日生效，詎料被告不僅未於五月底前給付訂金，甚且於原告以存證信函催告其履行買賣契約後，始以電話告知無法承購前揭房屋，而因雙方訂立買賣契約時即已約定於原告交屋時須連同屋內所有傢俱一併交付予被告，並詳列傢俱清單於買賣契約中，故原告於買賣契約簽訂後即購買全新傢俱，並於八德路三段另承租房屋簽訂五年之租賃契約，且將承租房屋重新裝璜完畢，前後已花費達新台幣（下同）數百萬元。今因被告不欲履行買賣契約導致原告損失慘重，為此原告依買賣契約第七條：「甲乙兩方同意以民國八十八年八月十五日之前完成所有買賣手續，違約者應賠償對方新台幣貳佰萬元整」之約定，自得向被告請求違約金二百萬元正。
㈡對被告抗辯之陳述：
本件系爭房屋並無漏水或滲水之瑕疵存在，被告雖一再否認其有違約之情事並主張系爭房屋有漏水瑕疵存在，然查：
１證人 許志成 即原告委託代為銷售系爭房屋之仲介經紀人，其於鈞院庭訊時
證稱於銷售房屋期間並無發現有漏水現象，來屋探視之客戶無任何一人反應有此現象，且依信義房屋之規定於接受委託代為銷售房屋時，須先對房屋進行整體檢查並作成標的現況說明書，而該屋並無任何漏水之情形，且信義房屋於房屋買賣成立後仍提供為期六個月的房屋保固期，惟買方至今從未曾對信義房屋主張房屋漏水，此亦有標的物現況說明書之記錄及證人之證詞可稽。再者，本件系爭房屋現任屋主 黃惠琳 於八十九年二月廿四日出庭應訊時，其亦證稱該屋沒有任何漏水現象，地板都是平的，地板顏色都是一樣的，如果有漏水的話應該會翹起來云云。由上述可知，被告主張系爭房屋之瑕疵，係其為免負違約之責而憑空杜撰之推託之詞，實不足採。另被告主張證人許志成因與原告有委任報酬之關係，故質疑其證言之真實性，惟原告與許志成間之委任關係於八十八年八月，而系爭房屋售出後即已履行完畢，雙方已無任何契約及給付報酬之關係，是證人許志成之證詞應可採信，據此被告之抗辯實無理由。
２再按，依一般物理作用下木質地板若遇漏水因木材本身膨脹之故，一段時
日必當呈現翹起、凹凸不平的現象，而鈞院於八十九年三月十日前往系爭房屋現場履勘可知，本件系爭房屋除僅加蓋房屋和落地窗前之一片木質地板表面疑似因熱油或其他不當外力造成木材保護漆有十公分長、零點一公分寬的剝落現象外，木材本身並無任何膨脹、隆起之現象，若本件果真於被告所稱於八十八年五月間即有漏水現象，則絕非僅一片木材表面之保護漆剝落而緊臨落地窗之其他木材卻無任何其他滲水或漏水之現象，故而被告所指漏水瑕疵顯然並不真實，而被告於言詞辯論中指稱木材膨脹更與當日履勘情形不符。
３末按兩造原訂之買賣價金係八百一十五萬元，且毋須負擔仲介費用，而原
告轉賣予訴外人黃惠琳之價金為八百萬元，尚須扣除信義房屋之仲介費用，實得價金僅餘七百六十八萬元，此有證人許志成之證詞可證，則依一般社會常理原告何可能故意隱匿瑕疵，不修繕瑕疵而捨高賣低，據此，益證被告之主張為無理由。
４至於證人 楊鳳先 及 黃斌修 之證詞顯與事實不符而不足採，蓋被告所傳訊之
證人 楊鳳仙 係其未婚妻及公司同事，與被告關係密切，證詞難免有所偏頗、失其客觀公平之立場。且楊鳳仙於鈞院庭訊時亦承認其未曾陪同被告至系爭房屋親見房屋有漏水現象，而僅曾聽聞被告提起此事（參鈞院八十九年一月十三日言詞辯論筆錄）。果爾，其並無親眼本案系爭房屋有漏水情事，僅係由傳聞而得之傳聞證據，依法依理均不足以證明待證事實，是此證人之證詞顯不足採。又證人黃斌修雖證稱房屋有滲水之情形，惟查本件訴訟於法院審理之初，鈞院問及有何證人能證明本件系爭房屋有漏水現象時，被告均只陳有證人楊鳳仙一人而已，若證人黃斌修真如其所言，曾親至系爭房屋探視，則其為直接證人，何以被告自始未曾提及此一證人，而遲至一月十三日開庭當天始臨時為傳訊，顯見此一證人係被告臨訟杜撰者，再加上黃斌修為被告之胞弟與被告關係非常密切，其證詞有所偏頗，亦屬難免，是其證言亦不足採。且黃斌修於庭訊時所稱其至系爭房屋探視情形僅為疑似有漏水現象，其並不十分確定房屋內部是否真有漏水情形，此從其證詞稱：「頂樓加蓋在地板落地窗介面間有木頭泡水的膨脹，這是一般人不易察覺，因我是從事建築方面的所以認為應是漏水現象，但究是一時或持續性的滲水所造成的我不能確知。」據此可證證人黃斌修亦無親眼目睹有漏水，僅是從木頭的狀況推測其應是漏水所造成，惟其系過去漏水、現在漏水、一時偶然的漏水、持續性漏水，或其他外力所造成，均無所知，而系爭房屋係一中古屋，屋內陳設本不可能毫無污穢痕跡，該證人又如何單憑一次探視即推測屋內真有漏水現象，更何況八十九年三月十日鈞院現場履勘時並未發現有任何滲水、木材膨脹之情形已如前述，益證證人之證詞顯與事實不符，故被告主張瑕疵擔保責任並無理由。
㈢退萬步言，縱使鈞院認本件系爭房屋有漏水之瑕疵存在，惟按民法第三百
五十四條之規定，出賣人所負物之瑕疵擔保責任係於危險移轉於買受人後，買受人始得主張，但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。本件被告主張之瑕疵乃一片木材表面保護漆剝落現象，其對於本件系爭房屋之使用並無任何妨礙，且其損害甚為輕微，故依民法第三百五十四條但書之規定，自不得視為有瑕疵存在。再者被告雖提出最高法院民事裁判，抗辯物之瑕疵擔保責任於危險移轉前亦得主張，惟觀被告所提出之民事裁判內容可知，該裁判之真意應係於買賣標的物之瑕疵為明顯、重大並難於補正或買受人明示拒絕補正時，買受人始得提前於危險移轉之前對出賣人有所主張。若按被告所抗辯者，物之瑕疵擔保責任得無限制地在任何時期主張，則民法第三百五十四條之規定即成具文。是按民法物之瑕疵擔保責任之規定，被告亦無由於買賣標的物並無重大瑕疵且未交付前對原告主張負擔瑕疵擔保責任。添㈣再查，依照原契約書中第八條：「乙方交屋給甲方應和現況相同」之約定
，本件系爭房屋乃為現況交屋，本件不論係木材表面漆剝落之情形抑或被告於現場履勘後主張樓梯間接牆漏水之痕跡，按此漏水痕跡乃於建商交屋前所造成者，現場並無任何漏水現象，此有證人許志成、黃惠琳之證詞可稽，均於兩造簽訂本件買賣契約時業已存在，被告既基於自由意志，則自不得再主張瑕疵擔保之權利甚明，更遑論瑕疵之抗辯；且被告自訴訟以外從未主張樓梯間牆面漏水，亦從未據此為瑕疵之抗辯益證其主張漏水與事實有違。
㈤末查被告指稱原告一方面拒絕修補瑕疵，一方面卻自四月二十四日起即委
託信義房屋售屋乙節，更是曲解事實。蓋原告委託信義房屋在先，且為被告所明知，此從兩造買賣合約書提及仲介佣金之損失即可知，何謂一方面拒絕修復瑕疵，一方面委託之說。
三、證據：提出㈠買賣房屋土地合約書影本一份、㈡臺北敦南郵局存證信函影本二份（一為第七七六號存證信函，另一編號不明）、㈢房屋租賃契約書影本一份、㈣買賣仲介專任委託書（附標的物現況說明書）影本一份為證，並請求訊問證人許志成。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠原告主張兩造間於八十八年五月十日簽訂買賣房屋土地合約書，系爭契約並
於簽約日生效，此項事實，被告並不爭執。然原告一再以被告於簽約後即表示不欲依約承買標的房地，而認被告有違反系爭契約第七條之情事，故而訴請被告給付違約金二百萬元等語，為其論據。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。本件原告既主張被告有違約情事，據以訴請給付違約金，則此項被告違約事實之存在，即屬原告主張有利於己之事實，自應由原告負舉證責任。然綜觀本件原告起訴狀及庭訊筆錄所載，均僅係原告以其所寄發催告函描述之內容為其請求之依據，則原告僅徒然空言指摘被告違約，又未能舉證以實其說，是知原告就其主張實未盡舉證之責，自應駁回原告之請求。
㈡實則被告確有誠意履行系爭契約，惟因系爭契約簽訂後不久，被告於八十八
年五月中旬至系爭房屋探視時，即發現系爭房屋地板及牆壁部分有漏水現象，被告乃立即向原告請求修補瑕疵，原告一再推托，未置可否，惟始終未見其僱工修繕，直至今年七月間被告欲與原告相約商談系爭房屋瑕疵修補問題，惟原告仍避不見面，足徵其拒絕擔保是項瑕疵甚明；甚且原告之妻竟趁被告不備，取走被告所執系爭契約書正本（原係由被告持有之契約書正本現應仍由原告占有中），此項事實有其時同往之證人楊鳳仙於八十九年一月十三日到庭具結證稱：「我後有陪同（在七月中時）被告去原告太太公司，我有聽到被告提及漏水修補的問題，原告太太向被告拿了契約書說要電話給原告，但進去房間很久都沒出來，過了二十五分才由一位小姐將契約影本交被告並說原告的太太開會在忙，沒有時間處理，被告發現是影本與之爭執，但對方不理，還是我親眼目睹。」等語可證。是知原告對於被告所提出之瑕疵修補請求置若罔聞，拒絕修補之意甚明。
㈢況查本件系爭房屋有漏水瑕疵之存在，業據鈞院於八十九年三月十日親赴現
場勘驗，有現場照片五幀在卷可稽。按被告係於八十八年五月間即發現系爭房屋有漏水瑕疵，歷經十個月後，於鈞院勘驗房屋現場時，前開漏水瑕疵仍明顯存在，僅因現屋主即證人黃惠琳進住後，於八十八年十一月間將系爭五樓頂加蓋房間之落地窗外自行加蓋遮雨棚，疏緩該處之漏水痕漬，惟該木質地板附近並無任何水管管線經過，地板表面仍呈現因漏水泡水後之剝落現象，此除有卷附一至三號照片可稽，並有簽約當時即看過現場之證人黃斌修於八十九年一月十三日到庭證稱：「‧‧‧在頂樓加蓋地板落地窗介面間有木頭泡水的膨脹，因我是從事建築方面的，所以認為應是漏水造成‧‧‧。」等語可證，兩造間簽約當時系爭房屋即已存有木質地板因漏水、泡水所致之變色、膨脹及表面油漆剝落現象，此漏水瑕疵事實存在，實難任由原告飾詞狡辯。
㈣再按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論
終結前適當時期提出之。」民事訴訟法第一百九十六條第一項定有明文。被告於本件訴訟審理之初，即以系爭房屋有漏水瑕疵存在，故請求原告修補瑕疵，並就給付價金之義務主張同時履行抗辯，被告於鈞院履勘現場時更適時提出系爭房屋除有前第㈡點所述漏水瑕疵外，尚於系爭房屋五樓頂加蓋之屋頂與樓梯間之接牆面亦有漏水現象之瑕疵存在，並有卷附編號四、五號二張之現場照片，清晰可見室內牆面有滲水之水漬可稽，被告適時提出此項事實，乃補充事實上之陳述，實為法之所許。則系爭房屋存在前述多處之漏水現象瑕疵，甚為明顯，出賣人又拒絕修補，參酌最高法院八十二年台上字第二九一號判決要旨所示：「出賣人既有給付無瑕疵物義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利。在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，而出賣人仍不為補正，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。」可知本件被告於原告修補瑕疵前，就價金給付之義務主張同時履行抗辯，洵屬正當。
㈤又原告雖另行主張本件為中古屋買賣，且系爭契約約定以現況交屋，故出賣
人不負瑕疵擔保責任云云，殊無理由，按「房屋經長久使用，固會折舊，但買受人買受房屋之際，自然預期出賣人所交付之房屋不致有水管漏水之瑕疵存在，水管發生漏水情形，不問其原因如何，自係減少房屋之通常效用，本件上訴人於原審主張被上訴人所出售之系爭房屋有漏水之瑕疵，出賣人於出售時未告知，應負民法第三百五十四條之瑕疵擔保責任。」（參台灣高等法院八十四年度上字第四六一號判決要旨）。是知，本件被告買受系爭房屋時，自預期房屋應具備不會漏水之通常效用，出賣人即原告除能舉證證明被告於簽立系爭契約時，已受告知或明知買受房屋有前述漏水瑕疵而仍願予買受，或系爭契約有免除出賣人擔保責任之特約者，否則，原告仍應依民法第三百五十四條第一項之規定負出賣人之瑕疵擔保責任甚明。是以，原告既無法證明被告於簽立系爭契約時，已受告知或明知買受房屋有前述漏水瑕疵而仍願予買受，或系爭契約有免除出賣人擔保責任之特約，則原告應負瑕疵擔保責任甚明，故被告行使同時履行抗辯權，於原告將系爭房屋瑕疵修補前，拒絕履行本建房地買賣契約，並無任何違約情事，原告起訴請求被告給付二百萬元之違約金，即屬無由。
㈥末按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者為契約
行為，即以第二次契約解除第一次契約；後者則為單獨行為，其發生效力與否端視有無法定原因存在，無待他方當事人之承諾。參照最高法院六十三年台上字第一九八九號判例意旨自明。再按民法第二百六十條規定「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，乃指上述行使解除權之單獨行為而言，在合意解除契約之場合，則契約解除後雙方當事人之權利義務關係，應從其合意解除契約（即第二次契約）之約定，如未有約定，亦不得援引第一次契約之約定，而應依不當得利規定以資規範。本件被告並未違約拒買系爭房地，而係發現瑕疵後不斷與原告聯絡，請求原告修補瑕疵並願於瑕疵修補完成後給付價金、受領房屋，故被告否認系爭契約業已解除。然縱使系爭契約已經解除，由原告所提出之二紙存證信函內容觀之，其中第一次之存證信函僅表示：因被告未依約給付定金，故提醒被告若不願買屋，應以書面寄給原告，如未遵期回覆，以不願買屋處理之旨，核其表示之內尚顯然未以被告違約為由解除系爭契約。另紙第二次之存證信函則載明：被告於六月七日以電話與原告聯絡，表明不願購買系爭房屋，放棄系爭買賣契約之權利，並同意原告即日起可轉賣他人．．，特此聲明等語。從原告在上開信函援用渠與被告於六月七日之電話交談內容以觀，顯係雙方當事人已合意不再受系爭買賣契約之拘束，買方不得向賣方要求履行契約，賣方亦得將買賣標的物出售他人，核此兩造在電話中之交談，應係成立第二次契約以解除系爭買賣契約，是系爭契約應於上開時日即已合意解除。蓋雙方合意解除系爭契約時，既未有其他約定，被告自不受原告事後在存證信函中片面表示其有違約金請求權之拘束，蓋合意解除與解除權行使之效果不同，業見前述，兩造既未約定合意解除後買方仍須支付賣方違約金二百萬元，原告仍依系爭契約之違約金條款請求被告給付違約金，即非有據。再者，即使本件事實如原告先前所述，係被告於雙方協商時將契約書正本返還予原告，以示雙方合意解除契約者，則雙方既未保留違約金賠償之請求即合意解除契約，則本件原告之請求亦屬無據。
㈦退萬步言，設若鈞院審理認定本件原告之訴為有理由，被告亦主張依民法第
二百五十二條之規定，請求鈞院酌減違約金。按依本件系爭契約第七條之約定，違約者應賠償對方新台幣二百萬元整，則此違約金二百萬元與系爭買賣總價金八百一十五萬元相較，已近百分之二十五之譜，顯有過高之情事。蓋「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」最高法院五十一年臺上字第一九號判例有揭。系爭房地出賣人（即原告）主張其另為承租房屋重新裝璜，花費數百萬元云云，均與本件系爭契約之履行，其所得受之利益無相當之因果關係，自不得以此作為請求違約金之依據；且原告於未解除系爭契約前，於八十八年七月十二日即已將系爭房地轉賣予訴外人黃惠琳，其轉賣所得價金為八百萬元，惟不包括傢俱在內（參鈞院八十九年一月十三日庭訊筆錄，證人許志成之證詞），此與原、被告間所訂買賣契約總價八百一十五萬元，但包括出售傢俱等情相較，原告轉賣所得價金雖較與被告約定之總價減少十五萬元，惟原告因此而保有價值高達數十萬元之所有傢俱未予出售，則原告之違約轉賣反得較高之利益，是鈞院縱認原告之訴為有理由，仍應由原告就其房屋售予被告可能獲得之利益負舉證之責，並請鈞院依職權酌減至相當之金額，以期能符公平原則。
三、證據：提出㈠土地、建物登記謄本一影本份、㈡系爭房屋現場照片五幀為證，並聲請訊問證人楊鳳仙、黃斌修及黃惠琳、聲請履勘現場。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告新台幣二百萬元整，及自八十八年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣反訴原告乙○○於八十八年五月十日向反訴被告丙○○購買位於台北縣○
○鎮○○街○○巷○○號三樓之房屋，雙方並簽訂有買賣房屋土地合約書乙份，並於系爭契約第七條約定：「甲乙兩方同意以民國八十八年八月十五日之前完成所有買賣手續，違約者應賠償貳佰萬元整。」爰因反訴原告於簽約後不久，即發現買受房屋有漏水現象，故要求出賣人即反訴被告修補瑕疵，同時就反訴原告應於八十八年五月底前給付訂金之義務主張同時履行抗辯。㈡按本件反訴原告始終認為出賣人即反訴被告應有誠意解決系爭買賣房地之瑕
疵修補問題，詎料反訴被告竟以違約為由，提起本訴訴請反訴原告應給付違約金二百萬元，反訴原告始覺事有蹊蹺，經向地政事務所申請前開買受標的之土地、建物謄本，赫然發現反訴被告早已於八十八年七月十二日將系爭房地出賣予訴外人黃惠琳，並於八十八年八月三日完成所有權移轉登記。經查，原告一方面於八十八年五月十日與被告簽定系爭買賣契約之後，不僅對於被告修補瑕疵之請求置而不理，另一方面於八十八年四月二十四日即與信義房屋仲介股份有限公司簽定買賣仲介專任委託書，並由任職信義房屋汐止店之仲介業者即證人許志成於八十八年四月二十四日起自八十八年七月九日止，多次（至少五、六次）帶領客戶前往查看系爭房屋，並至八十八年七月九日買賣成交，原告一屋二賣之事證至為明確。則反訴原、被告間前於八十八年五月十日所簽訂之系爭契約，由出賣人（即反訴被告）所負交付買賣標的物及移轉所有權之義務，已因可歸責於出賣人之事由而陷於給付不能。反訴被告雖一再指陳曾以存證信函之內容為解除契約意思表示之到達，惟反訴原告否認曾收受上開存證信函，反訴被告既未能舉證其所寄發之存證信函已送達於反訴原告，其所指解除契約之意思表示自不生效力；況查細閱卷附反訴被告所提二份存證信函內容，均為反訴被告自陳與反訴原告父親間電話聯絡內容，未見任何解除契約之意思表示，自不得以此作為反訴被告已向反訴原告為解除契約意思表示之證明，則反訴被告於未與反訴原告解除系爭契約前，又將本件系爭房地出售予第三人，至使給付不能，其違約事證已臻明確，實應由反訴被告依據契約第七條約定，負賠償違約金二百萬元予反訴原告之責任才是。
三、證據：提出㈠買賣房屋土地合約書影本一份、㈡土地、建物登記謄本一份為證。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：㈠反訴原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：㈠按系爭契約第一條之約定，反訴原告應於八十八年五月底前給付反訴被告二
十萬元之定金，反訴原告不僅未依約給付，甚且於反訴被告以存證信函催告其履行契約後，始以電話告知其無法承購系爭房屋，為此，反訴被告乃於八十八年六月七日與反訴原告於電話交談中，以反訴原告違約之事實，主張解除契約之意思表示，此有臺北敦南郵局第七七六號存證信函可證，而反訴原告亦自認有收受存證信函之事實，據此，本件買賣於反訴被告解除契約之意思表示到達反訴原告後，雙方買賣契約之效力已不存在，則反訴被告於嗣後將本件系爭房地出售予第三人，並無任何違約情事。是可知系爭買賣契約係反訴原告違約在先，且買賣契約因反訴被告行使解除權而不存在，反訴原告主張反訴被告違約，而請求違約金之情事實無理由。
㈡反訴原告雖一再辯稱未曾收受原證二之存證信函云云，然查被告有收受存證
信函之事實，有台北敦南郵局存證信函暨回執影本為證，豈容被告空言否認而此益證反訴原告因臨訟以來一再曲解事實、顛倒是非。再查，反訴原告所指存證信函內容均為反訴被告自陳與反訴原告父親間電話聯絡內容，未見任何解除契約之意思表示云云。惟按，當事人之一方，向他方表示解除契約之意思表，示不以使用法律上之用語為限，如使用其他依社會交易觀念認為含有解除契約意義之文字者，亦無不可。解釋當事人之意思應就一切情形為全體之觀察，以探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句。此有最高法院七十六年台上字第二四一四號判例及同院四十二年台上字第一二四九號判例明示其旨。而查反訴被告於六月五日之存證信函內容已明確表明反訴原告違約之情事，而六月十一日之存證信函再次表明反訴被告以反訴原告不願買屋之狀況處理雙方之權利義務關係，且表示反訴被告即日起即可轉賣第三人。反訴被告雖因不諳法律，遣詞用字上無法引用法律上專門用語，惟反訴被告之存證信函內容依一般社會交易觀念已認為含有解除契約之意思表示，且反訴被告因反訴原告遲遲不履行契約已遭受重大損失，綜觀反訴被告之一切情況，寄發存證信函足徵目的為催告並解除該契約，而經相當期限反訴原告仍置若罔聞，是以該買賣契約業已解除。綜上所述，反訴原告違約在先，反訴被告因受有嚴重損害而在解除該契約後始將系爭房屋出售予他人，並無反訴原告所指一屋二賣情形，反訴原告之訴顯無理由。
三、證據：提出㈠掛號郵件收件回執二紙、㈡臺北敦南郵局第七七六號存證信函影本一份、㈢買賣仲介專任委託書影本一份為證。
理由
甲、本訴部分
一、本件原告起訴主張被告乙○○於八十八年五月十日購買原告所有坐落臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號三樓之房屋及土地，雙方並簽訂買賣契約書，約定被告應於八十八年五月底前給付原告定金二十萬元。詎料，被告不僅未於五月底前給付定金，甚且於原告以存證信函催告其履行買賣契約後，始以電話告知原告無法承購前揭房屋，而因雙方訂定買賣契約時以約定於原告交屋時，必須連同屋內所有家具一併交付予被告，並詳列家具清單於買賣契約中，故原告於買賣契約簽訂後即購買全新家具，並於八德路三段另承租房屋，簽訂五年之賃契約，且將承租房屋重新裝潢完畢，前後已花費達數百萬元，今因被告不欲履行買賣契約而違約，導致原告損失慘重。為此，原告依買賣契約第七條約定，提起本件訴訟請求被告給付違約金二百萬元。被告則以因系爭房屋五樓加蓋部分有漏水導致木質地板膨脹、凹凸不平、表皮剝落之瑕疵，故行使同時履行抗辯，於原告修補該瑕疵之前，拒絕給付買賣價金，並無違約情形。縱認被告有違約情形，則兩造早間已於六月七日以電話交談，合意解除系爭買賣契約，且並未約定原告保有違約金請求權，故原告自不得依據已解除之契約條款，請求被告給付違約金。退步言之，即使被告應給付為違約金，原告請求之違約金數額實嫌過高，其另行租屋裝潢所生之費用，與被告違約並無因果關係；且原告嗣後又將系爭房地另行出賣與第三人，雖買賣價金低於本件買賣契約所定價金，惟後者買賣契約並未約定原告應交付家具，原告尚保有家具之所有權，故原告並未因被告之違約受有損失，其請求二百萬元之違約金竟達原訂價金百分之二十五，誠屬過高，請求法院予以酌減，以示公平等語，置為抗辯。
二、原告主張兩造於八十八年五月十日訂立買賣契約，由被告承買原告所有坐落臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號三樓之房地，並約定被告應於五月底前交付二十萬元定金，而被告迄今尚未給付二十萬元定金等事實，業據其提出內容相符之買賣契約書為證，亦為被告所承認，自堪信為真實。被告雖抗辯系爭房屋五樓加蓋部分前方玻璃下緣有滲水現象，五樓頂加蓋之屋頂與樓梯之接牆面亦有漏水現象之瑕疵存在，被告曾多次請求原告修補上述瑕疵，惟原告對於被告之請求均置之不理拒絕修補，甚至於被告至原告公司請求修補瑕疵時，原告之妻竟將系爭買賣契約書強行取走。是以，被告於原告修補瑕疵前，就價金給付之義務主張同時履行抗辯，洵屬有據，並非違約云云。惟查，同時履行抗辯權係源自於誠信原則，以對立債務之牽連性為其法律理由，亦即同時履行抗辯權應適用於具有對價性質之雙方債務間即所謂雙務契約，從而雙務契約之一方當事人須於他方當事人未為對待給付之提出前，始得為同時履行之抗辯。本件兩造簽訂買賣契約為一雙務契約，出賣人即原告依法應負交付其物於買受人即被告，並使其取得該物所有權之義務（民法第三百四十八條第一項）；買受人即被告則負有交付約定價金及受領標的物之義務（民法第三百六十七條），而上開義務間具有對價關係，互為對待給付。是買賣契約之一方當事人須於他方當事人未為上開對待給付之提出前，始得為同時履行之抗辯。是以出賣人依民法第三百四十八條第一項規定，只要交付買賣標的物並移轉所有權，即完成其給付之義務，至於該物是否有瑕疵，並非民法第三百四十八條第一項所規範之問題，除有特別約定或依誠信原則而生之特別情形外，出賣人均不負修補瑕疵之義務，買受人無行使同使履行抗辯之餘地。倘若出賣人給付之買賣標的物有滅失或減少其價值或通常效用、或契約預定效用之瑕疵時，出賣人既已履行其交付標的物並移轉所有權之義務，買受人此際僅得循民法關於物之瑕疵擔保責任相關規定以資解決，解除契約或請求減少買賣價金，或請求不履行之損害賠償；於指定種類物之買賣時，請求另行交付無瑕疵之物，而不得行使同時履行抗辯，拒絕給付買賣價金。從而，被告以系爭房屋有瑕疵為由，行使同使履行之抗辯，於原告修補瑕疵之前拒絕給付本件買賣價金，於法即有未合。
三、況查系爭房屋並非新屋，而係原告使用過後再售予被告，業為兩造所自陳，並經證人許志成結證屬實，而被告所指系爭房屋五樓加蓋玻璃落地窗前之地板有漏水，導致木質地板表皮剝落、膨脹之瑕疵，及五樓頂加蓋之屋頂與樓梯間之接牆面亦有漏水現象之瑕疵，經本院履勘現場，被告所指之瑕疵以肉眼觀察，五樓落地窗前木質地板表皮稍有剝落，然並無被告所指膨脹之情形，此有本院八十九年三月十日勘驗筆錄可按，而五樓頂加蓋之屋頂與樓梯間之接牆面漏水情形，其痕跡老舊、褪色，非短期間時所能造成，而係長久累積所致，有現場照片五幀在卷足證，故上開瑕疵顯係於兩造簽訂系爭買賣契約前即已存在，而依系爭買賣契約第八條約定「乙方交屋給甲方應和現況相同」，則原告依現況交屋所為之給付，其給付即已符合債之本旨，並無不完全之處；而被告依法亦不得行使同時履行之抗辯，則被告所辯因行使同使履行抗辯權而拒絕給付價金，即無理由，難以採信。
四、被告雖另辯稱兩造已於八十八年六月七日以電話合意解除系爭買賣契約，而於該合意之內容中，原告並未保留違約金請求權，故原告不得依據已解除之契約條款請求被告給付違約金云云。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，民法第九十八條規定甚明。查，原告於八十八年六月五日寄發存證信函於被告，聲明：「本人（即原告）向乙○○先生提醒訂金尚未給付，若不願買屋，也請乙○○先生以書面寄給本人，本人再依情況處理。函到四日內請回覆，否則以『不願買屋』之狀況處理。」有原告於八十八年六月五日寄發予被告之臺北敦南郵局存證信函一份，在卷足憑。依該存證信函內容觀之，原告於八十八年六月五日以存證信函通知被告似有違約情事，然尚未行使解除契約權，仍留有四日期間，待被告表示承買與否後，再予以表示意見。嗣原告又於同年六月十一日寄發存證信函於被告，表明被告於六月七日以電話聯絡原告所談及之內容，而該內容略為：被告以電話告知因故無法承購系爭房地之情事，而被告亦放棄五月十日與原告簽訂的房屋土地買賣契約書所保障之權利，同時並同意原告自即日起可將系爭房地轉賣第三人，而原告也不需再賠償合約載明之二百萬元，也不需贈送黃先生之家具，有臺北敦南郵局第七七六號存證信函一份，附卷可參。是由該存證信函以觀，原告與被告應已達成合意解除系爭房地買賣契約，原告無須給付被告契約約定之二百萬元違約金，亦無庸給付原訂之家具，且被告對於上開電話內容亦已收受原告以存證信函所為之意思表示，有掛號郵件收件回執一紙，在卷可證，上開事實應堪以認定；惟兩造對於被告是否應給付契約第七條所定二百萬元違約金，則未為約定。然查，原告除以上開存證信函表明兩造合意解除系爭買賣契約之事實外，另就被告違約應依契約第七條規定辦理等情，亦以存證信函送達於被告為意思表示，請求被告應給付二百萬元違約金，可知兩造合意解除系爭買賣契約後，原告對於合意解除契約中未約定之違約金請求權並未放棄。被告抗辯兩造對於原告違約金請求權並無合意保留而已放棄一節，係有利於己之事實，自應舉證證明之，不得空言置辯，詎被告迄今並未舉證以實其說，其所辯原告放棄違約金請求權，即無以採信。綜上所言，被告未於八十八年五月底前給付二十萬元之訂金，既為兩造所不爭執，而被告拒絕給付買賣價金並無任何法律上之理由，業詳如前述，是被告未給付二十萬元之定金，違約甚明。兩造間雖因合意解除契約，而毋須負系爭買賣契約第七條「甲乙雙方同意以民國八十八年八月十五日之前完成所有買賣手續」約定所生之給付義務，然系爭契約第七條除關於履行期之約定外，另有違約金請求權之約定，被告於兩造合意解除系爭買賣契約前，既已違反系爭契約第一條約定而未於八十八年五月底前給付二十萬元之定金，自應依約負擔違約金之債務，而原告並未放棄違約金請求權，其依系爭買賣契約第七條關於損害賠償額預定性質之違約金約定，請求被告履行合意解除契約前所生之違約金債務，即有理由。
五、原告雖主張與被告簽訂系爭契約時，即已約定於原告交屋時，須連同屋內所有家具一併交付被告，並詳列家具清單於買賣契約中，故原告於買賣契約簽訂後即購買全新家具；並且另於八德路三段承租房屋，簽訂五年之租賃契約，且已將承租房屋重新裝潢完畢，前後已經花費數百萬元，今因被告不履行買賣契約，導致原告損失慘重，故請求違約金數額即為契約第七條所定之二百萬元。惟按，違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生之賠償總額，民法第二百五十條第二項前段定有明文。申言之，債權人只要證明有債務不履行之事實，則不必證明損害之發生及損害額之多寡，即得依契約預定之違約金而為請求，然為免約定之違約金額，超過其損害額，有顯失公平之情形時，自得由法院減至相當數額，以救濟之。本件原告主張為履行本件契約而購買家具、承租房屋並裝潢所花費用，均係被告違約所導致之損害，故被告應給付二百萬元之違約金。然查，原告為履行系爭買賣契約而購買之家具，於被告違約不為承買後另行出賣第三人黃惠琳之際，約定之買賣價金八百萬元中並不包括上開家具，業經證人許志成於本院八十九年一月十三日，本院審理時結證屬實，是其為購買家具而給付之價金，係為履行系爭買賣契約而支出之費用，且於被告違約後轉賣第三人時，仍保有家具所有權，自不得謂係因被告違約所生之損害。次查，原告另行於八德路三段租屋並重新裝潢之事實，雖據其提出租賃契約書為證，然其所支付者亦係因履行系爭買賣契約所生費用，與被告違約行為間並無因果關係，尚難認因被告違約所生之損害；況原告嗣後將系爭房地另行出賣與第三人，亦需另行租屋，而支出租屋及裝潢之費用，難謂有何損害之發生。末查，系爭買賣契約原訂價金為八百一十五萬元，而原告將系爭房地出賣與第三人黃惠琳約定價金為八百萬元，為兩造所不爭執，並有買賣契約書在卷可稽，亦經證人許志成於八十九年一月十三日、黃惠琳於八十九年二月二十四日本院審理時結證屬實，堪信為真實。本院審酌如被告未違約而依約給付價金，原告所得受領價金為八百一十五萬元，而今因被告違約不為承買，致使原告將系爭房地另行出賣與第三人，所得價金僅八百萬元，其間買賣價金上下差距雖達十五萬元，然系爭買賣契約內容包含家具部分，而原告與黃惠琳間之契約則未包含家具，然系爭買賣原告無庸負擔仲介佣金，而出賣予黃惠琳之仲介佣金為三十二萬元，及原告所得受之一切利益與損害及兩造一切情狀後，被告抗辯系爭契約第七條約定二百萬元之違約金過高，請求本院予以酌減，實有理由。綜上，本院認兩造約定之違約金二百萬元過高，應酌減為原訂買賣價金百分之十，即為二十萬元，始為相當，並符合當事人間之公平、正義。原告請求被告給付違約金二十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十月一日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分
一、反訴原告起訴主張反訴被告竟於八十八年七月十二日將系爭房地出賣予訴外人黃惠琳，並於同年八月三日完成所有權移轉登記，則反訴原告、被告間前於八十八年五月十日所簽訂之系爭買賣契約，由出賣人（即反訴被告）所負交付買賣標的物及移轉所有權之義務，已因可歸責於出賣人之事由而限於給付不能，爰依反訴被告違反系爭契約第七條約定為由，並以反訴狀為解除系爭契約之意思表示，訴請反訴被告應給付違約金二百萬元及自訴狀繕本送達反訴被告翌日起算之法定利息。反訴被告則以反訴原告拒絕給付定金違約在先，已由反訴被告於八十八年六月五日、十一日以存證信函送達反訴原告為解除契約之意思表示，是系爭買賣契約既已解除，反訴被告於八十八年七月十二日將系爭房地另行出賣與第三人，並無任何給付不能情形等語，資為抗辯。
二、反訴原告主張反訴被告於八十八年七月十二日將系爭買賣房地出售於訴外人黃惠琳，並於同年八月三日完成所有權移轉登記手續之事實，業據其提出土地及建物登記謄本影本各一份，在卷足憑，核與證人許志成、黃惠琳所證述情節相符，反訴被告亦不否認，自堪信為真。按契約解除後，除應負解除契約回復原狀之義務外，契約當事人不負任何給付義務；而所謂給付不能，必以契約當事人之一方負有給付義務，而其給付限於不能為前提。是以，買賣契約解除後，出賣人對於買受人既不負交付標的物並移轉所有權之給付義務，則出賣人將買賣標的物另行出賣與第三人，難謂有何給付不能之違約情事。查反訴原告與反訴被告業已於八十八年六月七日，以電話聯絡方式合意解除系爭買賣契約，詳如上開本訴部分理由第三點所述，故反訴被告自八十八年六月七日以後，對於反訴原告即不負任何給付買賣標的物之義務，其於八十八年七月十二日將系爭房地出售予黃惠琳，並於同年八月三日完成所有權權移轉登記手續，與給付不能之法律要件尚屬有間，反訴被告即無反訴原告所謂違約情形。反訴原告依據給付不能之法律關係，主張反訴被告違約，爰引系爭買賣契約第七條規定，訴請反訴被告給付違約金二百萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，顯無理由，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，對於本院之認定及判決結果不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
丁、綜上所述，本訴部分原告基於買賣契約書第七條約定，訴請被告給付二十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
另反訴部分，反訴原告依據契約第七條約定，訴請反訴被告給付二百萬元違約金及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
戊、本訴部分之兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當之金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應並予駁回。反訴部分反訴原告之訴為無理由，則其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
己、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年六月十三日
民事第二庭法官吳青蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年六月十四日
法院書記官吳芳玉