裁判字號：臺灣屏東地方法院93年訴字第961號刑事判決
裁判日期：民國94年03月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決九十三年度訴字第九六一號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○男二指定辯護人本院公設辯護人己○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第四○九五號），本院判決如左：
主文丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案第一級毒品海洛因貳拾貳包（合計淨重肆點玖陸公克、空包裝總重肆點貳公克）沒收銷燬之；扣案行動電話壹支、空夾鏈袋貳包及販賣毒品所得新臺幣柒仟元均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件為本院於民國九十年五月十七日以九十年易字第三五九號判決判處有期徒刑一年二月確定，甫於九十二年六月十六日縮短刑期執行完畢，竟不知悔改，復意圖營利而並基於販賣第一級毒品之概括犯意，自九十三年五月中旬某日起至同年八月十日下午十二時三十分止，先向綽號「 金政 」之男子，以每包新台幣（下同）一千元之價格（每包裝重約零點五、零點六公克），購入第一級毒品海洛因，再以每隔一、兩週一次之頻率，以自己所有之0000000000號行動電話撥入其友人丁○○使用之0000000000號行動電話，與丁○○約定見面之時間、地點後，再以每包一千元之價格（每包重約零點二公克），每次一包，在屏東縣萬丹鄉萬丹運動公園及附近萬丹路中油加油站等處，連續販售第一級毒品海洛因予丁○○多次，供其施用。其中於九十三年八月初及同年八月十四日兩次，丁○○向丙○○購得海洛因後，旋即在其屏東縣屏東市○○○街六十二之十號住處，以購入原價轉售予表弟乙○○，供其施用（丁○○所犯連續幫助施用第一級毒品罪部份業經本院判處有期徒刑七月確定）。嗣於九十三年八月十四日二十二時三十分許，乙○○在屏東縣屏東市○○○路與和平路口為警查獲施用毒品犯行，並於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查時供述其毒品來源為丁○○，檢察官遂指揮屏東縣警察局刑警隊緝毒組帶同乙○○，於九十三年八月十五日十三時五十分許，在屏東縣屏東市○○○街六十二之十號住處查獲丁○○。丁○○於警方調查中又供述其毒品來源為丙○○，警方即要求丁○○撥打0000000000號行動電話予丙○○（電話號碼0000000000號）相約見面購買毒品海洛因。丁○○於接通電話後在電話中向丙○○詢問：「有東西可拿嗎？」，丙○○依向來往例得知其購買毒品海洛因之意，遂在電話中回答：「有的。」，並承前概括犯意，允諾在屏東縣○○鄉○○路西線釣蝦場碰頭交易毒品。同年八月十五日十五時三十分許，由警員喬裝 郭科 丙○○正欲交付毒品一包予丁○○時將 李裕翔 逮捕，並在丙○○身上扣得第一級毒品海洛因二十一包、用以聯絡販毒事宜之行動電話一支（內有0000000000號ＳＩＭ卡），另在其所乘機車內扣得第一級毒品海洛因一包（全部查獲二十二包合計淨重四點九六公克、空包裝總重四點二公克），復前往丙○○住於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號住處搜索扣得其所有預備用以分裝海洛因之空夾鏈袋二大包及預備用以稀釋海洛因之葡萄糖二包。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○矢口否認有於右開時、地連續多次販賣第一級毒品海洛因予郭科四四號及0000000000號行動電話互相聯絡數次，其目的是相約集資一起與綽號「金政（同音字）」或「政（同音字）仔」之男子見面購買毒品海洛因，每次都買一、二包，待購得後再分而食之。九十三年八月十五日為警查獲當天，其與丁○○以行動電話互相連絡二次，目的也是準備要一起去跟「 政仔 」買品質更純之海洛因毒品。當天警方在被告車上及身上扣得的海洛因共二十二包都是被告自己要用的，不是要賣給丁○○的云云。經查：
㈠⒈前開事實業據證人丁○○於檢察官偵查中初訊時結證稱：「（我）向丙○○
買海洛因，從五月中開始買，最後一次是一、二週前，一次買一千元，我忘了買幾次，我平均一、二個星期買一次，我用電話0000000000打0000000000他的電話。」（九十三年偵字第四○九五號卷第九頁）、「都是約在萬丹公園或萬丹中油加油站附近（和丙○○買海洛因的），二個地點距離很近。」、「我今天（九十三年八月十五日）中午被搜到針筒和殘渣袋，我自願要配合抓上手，我就打電話給丙○○說要拿東西，約在萬丹中油加油站，我到加油站以後，就打電話給他說我到了，不到三分鐘他就到了，他在加油站旁邊的西環釣蝦場被抓的。」（九十三年偵字第四○九五號卷第十二頁）等語屬實，經核與其在警訊中所供向被告買受毒品之情節大致相符（警訊卷第十三頁至第十五頁筆錄參照）。
⒉又前揭0000000000號行動電話門號之持有人為 張美香 ，即證人丁
○○之母，0000000000號行動電話門號之持有人則為被告丙○○，上開兩電話門號自九十三年五月二十九日起自同年八月十五日止，或一日數通，或每隔二、三日一通，往來聯絡頻繁等情，有和信電訊股份有限公司及遠傳電信股份有限公司行動電話基本資料、通聯紀錄及法務部戶役政連結作業系統全戶人丁○○因轉讓海洛因毒品予乙○○為警查獲，並於同日應警方要求，撥打上開電話邀約被告外出會面以買受海洛因毒品，且當場為警自被告處扣得白色粉末二十二包（該白色粉末經送法務部調查局鑑定結果確認均含有海洛因毒品成份，合計淨重四點九六公克，空包裝重四點二公克）、0000000000號行動電話一支等情，亦經證人乙○○、證人即查獲員警甲○○、戊○○等人於本院審理中結證屬實（本院卷第五十七頁、第五十八頁、第九十三頁至第一百頁筆錄參照），並有現場照片十二張、屏東縣警察局刑警隊扣押筆錄兩份、臺灣屏東地方法院檢察署九十三年八月十六日屏檢昇和字第一六五四○號函及法務部調查局調科字第二四○○○三二四八號鑑定通知書一紙在卷可稽。因此足徵證人丁○○於警訊中及偵查初訊時所言非虛。㈡證人丁○○雖於檢察官偵查複訊時翻異前詞，改稱：「我沒有向丙○○買海洛
因，我是透過他向他人買海洛因，從今年五月間開始，都是丙○○先去買，有時我請他先出錢，每次大部分都是一千元，不夠錢時才五百元。」（九十三年偵字第四○九五號卷第五十六頁）云云，嗣於本院審理中又稱「（九十三年八月十五日）我只是問他看看有無地方可以調毒品，他說他要找找看，我是想說（和）他一起去向人家拿毒品。．．向丙○○朋友叫政仔買的，三、四十歲人，住哪我不知道。．．二、三天（要）一次，我們都是一起去，我在旁邊等。
．．之前與他一起去向政仔買毒品都是在白天，一次都給被告一千元拿一包毒品。．．無特定（哪一天買）」（本院卷第六十頁、第六十一頁、第六十七頁）云云。惟細觀其證詞內容，其於偵查中先稱其「透過被告向他人買毒品，都是丙○○先去買」云云，嗣於本院審理時竟稱「我們都是一起去，我在旁邊等」云云，前後陳述顯有矛盾。再者，被告於偵查中係稱：「（海洛因）向金政買的，買好幾個月了，．．他都會在『週六晚上』出現在萬丹公園的涼亭。」（偵卷第五頁），故被告應於每逢週六晚間方有機會向「金政」購買毒品，而不可能如證人丁○○所言每隔二、三天買一次，或於不特定日期，甚或於白天交易毒品。再查，證人丁○○係於九十三年八月十五日接受檢察官初訊，惟其旋於九十三年八月三十日因涉嫌幫助被告丙○○販賣第一級毒品予乙○○而為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴（該署九十三年度偵字第四一一三號），此分別有檢察官訊問筆錄及前揭起訴書影本各一份附卷可考，是證人郭科情節，故證人翻供乃屬有跡可循。綜上所論可知，證人丁○○於偵查複訊時及本院審理中所為之證詞，互有齟齬，且與被告辯詞不符，應為臨訟卸責或迴護被告之詞，均不可信。
㈢被告丙○○雖亦否認犯行，並以前揭情詞為辯。惟證人丁○○已於警訊中證稱
其係與被告約定地點後，「有時先拿錢給丙○○，有時丙○○會先拿毒品海洛因再交錢」（警訊卷第十四頁背面），並未證稱曾與被告一起向他人買受毒品，且被告如果向來均與證人丁○○合資向「金政」購買海洛因一、二包分食，何以被查獲前，被告竟一反往例，先單獨向「金政」購買大量海洛因毒品再分裝為二十二包？再者，被告於偵查中曾供承其毒品上手即綽號「金政」之人「都會在『週六晚上』出現在萬丹公園的涼亭」等語（偵查卷第五頁）。然被告為警查獲之九十三年八月十五日，經核對日曆結果為星期天，並非星期六，是被告應無法於查獲當天與「金政」相遇，故其辯稱查獲當日要帶丁○○向「金政」購買毒品云云，亦非可信。又被告既辯稱警方查獲當時其正準備與丁○○一同向「政仔」購買品質更純之海洛因吸用，則其應毋須隨身攜帶大量劣質海洛因毒品。是其所辯，或自相矛盾，或有違常理，均不可採信。
㈣又查，被告於本院審理時供稱其向上手「金政」購買之海洛因毒品，每包重量
為零點五、零點六公克左右，每包價格約一千元等語（本院卷第三十頁）。而證人丁○○於警訊中則證稱其係以每次以一千元之價格向被告購買海洛因毒品，其每包重量僅有零點二公克等語（警訊卷第十四頁背面），由毒品重量之差距可知，被告應有自販賣毒品予丁○○之過程中以分裝減量之方式獲得利潤而有營利之意圖。
㈤末按，學理上所謂「陷害教唆」，係指犯人初無犯罪意思，因有偵查犯罪權限
之機關或人員予以唆弄，始起意犯罪者而言。本件被告丙○○原即有販賣海洛因之故意及犯行，丁○○於九十三年八月十五日之以電話聯絡丙○○，佯以購買海洛因，僅在幫助警察查獲被告，與「陷害教唆」之情形並不相同。而被告既原有販賣海洛因之故意，其於接獲丁○○之電話後，復依約攜帶海洛因毒品至約定地點，欲販賣予丁○○，致為警查獲，其因此取得之證據，並非出於不正之方法，有證據能力（最高法院九十二年度台上字第六二七六號判決參照），併此敘明。
㈥因九十三年八月十五日被告依丁○○邀約攜帶毒品外出交易為警查獲之情形，
與證人丁○○所證歷來向被告購買毒品之模式吻合，且有雙方之行動電話通聯紀錄附卷可稽。查獲當天復自被告身上及家中扣得海洛因毒品二十二包、行動電話一支及空夾鏈袋二大包供憑，綜上可認，被告連續販賣毒品海洛因予郭科
二、按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。是核被告於九十三年五月中旬起至同年八月十四日前多次販賣海洛因予丁○○之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；其於九十三年八月十五日正欲販賣海洛因予丁○○，未及成交即被查獲之行為，則係犯同條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品之行為為事後販賣毒品之犯行所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，僅構成要件結果之既遂、未遂有所差異，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯。且法律上綜合各個行為評價為一罪，自應從較重之既遂行為論科（最高法院二十四年度上字第八○○號判例、八十八年台上字第六二五七號判決可資參照）。又被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑，其於刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，其販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，得併科罰金部份則依法加重其刑。被告雖先後多次販賣第一級毒品予丁○○，然數量非多，其犯罪所得以最有利被告之方式計算（即每隔二週販賣一次，自九十三年五月中旬至八月十日共計販賣約七次，每次一包、每包一千元）僅合約七千元，且依其向上手「金政」販入毒品之數量及其直接販賣對象僅有丁○○一人等情觀之，渠顯非販毒之大盤或中盤商，其行為之危害性實不能與位居毒品來源上游之販毒者相提並論，如對其量處最低本刑無期徒刑，實屬情輕法重，衡情不無可憫，故依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。爰審酌被告之智識程度、曾有多次違反毒品危害防制條例之犯罪前科，素行非佳，其犯罪之動機、手段，販賣毒品之種類、次數、數量，於偵審程序中仍飾詞置辯，尚無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因二十二包為查獲之毒品，而其包裝袋衡情已沾黏毒品，難以析離，故均應依毒品危害防制條例十八條第一項前段之規定沒收銷燬。扣案行動電話一支為供被告犯罪所用之物，被告販賣毒品所得之財物為現金七千元，均應依同條例第十九條第一項之規定諭知沒收，被告販毒所得之財物因屬金錢，故如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年度台上字第二七四三號判決參照）。至扣案之空夾鏈袋二大包及葡萄糖二包，被告均否認為供其販毒所用之物，並辯稱：警方在伊住所內扣得之夾鏈袋二大包是其父親包藥用的，葡萄糖一包是被告自己吸食毒品時用來稀釋的等語。經查，被告於本件為警查獲前之九十三年五月間因施用第一、二級毒品犯行，已為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，現仍由本院審理中，而該次查獲時警方採取被告尿液送往長榮大學檢驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該署九十三年度毒偵字第一○五五號起訴書影本及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，故被告辯稱扣案葡萄糖二包係自己吸食毒品時用來稀釋等語，與其施用毒品之事實無違，應屬可信，公訴意旨雖認該扣案葡萄糖係被告用以稀釋增加毒品重量以販賣牟利，然尚乏其他證據以資佐證，故不應逕予宣告沒收。至扣案之空夾鏈袋，被告已於本院審理中供承會用以分裝海洛因（本院卷第一一三頁），且其於警訊中亦坦認扣案二十二包毒品係查獲當天凌晨二點分裝完畢（警訊卷第六頁）。因此，該等空夾鏈袋雖尚未使用，然被告主觀上應有準備於販售毒品前，以該等空夾鏈袋分裝毒品之意，渠辯稱該扣案夾鏈袋與本案無關云云，並非可信，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十四年三月十六日
臺灣屏東地方法院刑事第四庭
審判長法官莊鎮遠
法官劉敏芳法官王以齊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官盧姝伶中華民國九十四年三月十六日附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。