臺灣高等法院94年度抗字第262號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院94年抗字第262號刑事裁定

裁判日期：民國94年05月30日

裁判案由：聲請單獨宣告沒收違禁物

臺灣高等法院刑事裁定94年度抗字第262號抗告人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列抗告人因聲請單獨宣告沒收違禁物案件，不服臺灣基隆地方法院94年度聲字第280號，中華民國94年3月31日裁定（94聲沒字第91號、92年度毒偵字第588號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點陸肆公克，空包裝重零點貳貳公克）均沒收銷毀之。
理由
一、聲請意旨略以：臺灣基隆地方法院檢察署92年度毒偵字第58
8號違反毒品危害防治條例案件被告甲○○（簡稱被告）於民國（下同）92年6月23日晚間9時30分許，在基隆市○○區○○街○○號之住處，為警查扣其所有之海洛因一包（淨重０點六四公克，空包裝重０點二二公克）。嗣因被告經觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴之處分確定。惟扣案上述海洛因一包，依毒品危害防制條例第
2條第2項第1款之規定，屬於第一級毒品，為違禁物，依毒品危害防制條例第11條第1項之規定，禁止持有，為此依毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第40條但書之規定，聲請單獨宣告沒收並銷燬之等語。
二、原審裁定意旨略以：扣案之粉末一包經鑑定結果，確為海洛因無訛，業經被告供承不諱，並有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可稽（參92年度毒偵字第588號卷第25頁），且被告當時之尿液經檢驗結果，亦呈現含有海洛因之陽性反應，有基隆市衛生局檢驗成績書一紙附卷足憑（同偵查卷第24頁）；準此，可見扣案之粉末確為第一級毒品無疑，為違禁物，因認抗告人即臺灣基隆地方法院檢察署（簡稱抗告人）聲請單獨宣告沒收，為有理由，應予准許。惟依刑法第34條第
2款之規定，沒收係從刑之一，而所謂從刑，係從於主刑之意，具有保安處分之性質，是從刑自以主刑為其附從之對象，有主刑之宣告，始有從刑之宣告，無主刑之宣告，即無從刑之宣告，是故刑法第40條前段規定，沒收於裁判時併宣告之，乃「併科沒收」、「判決沒收」，是為「主從刑不可分原則」。此一原則之例外有二：其一，在有罪而免刑之判決，因無主刑之宣告，本不得為從刑之宣告，是故刑法第39條特別規定，免除其刑者，仍得專科沒收，乃「專科沒收」、「裁定沒收」。其二，在有罪以外之判決，亦無主刑宣告，原不得為從刑之宣告，是故刑法第40條但書特別規定，限於違禁物，得單獨宣告沒收，乃「單獨沒收」，亦為「裁定沒收」。沒收既係保安處分之手段，若係違禁物，法律禁止其持有，縱無主刑之宣告，仍得單獨宣告沒收，若非違禁物，法律不禁止其持有，自不得單獨宣告沒收。此觀之刑法第四十條之立法理由自明，最高法院78年台非字第72號判決可資參照。因此，依主從刑不可分原則，在主刑依毒品危害防制條例而宣告時，其從刑始得毒品危害防制條例而宣告；主刑未依毒品危害防制條例而宣告時，從刑只得依刑法而單獨宣告。茲違禁物單獨宣告沒收時，如係依刑法第40條但書之規定，而非依毒品危害防制條例第18條之規定，僅得宣告「沒收」，無從踰越法條之規定而宣告「沒收銷燬之」。毒品危害防制條例第18條係基本規定，刑法第40條但書係欠缺主刑而無法適用毒品危害防制條例第18條時之補充規定，兩者僅有補充法與基本法之關係，與特別法與普通法之關係無關，不生特別法優於普通法原則之問題。申言之，基本法優於補充法固為原則，惟若欠缺主刑而使從刑無法適用基本法之毒品危害防制條例時，只能適用補充法之刑法，無從回頭再適用基本法之毒品危害防制條例。進而言之，即就特別法優於普通法原則而言，在有主刑而從刑不可分時，適用特別法之毒品危害防制條例，固無問題，惟因欠缺主刑而致使從刑無法適用特別法之毒品危害防制條例時，只能適用普通法之刑法，無從回頭再適用特別法之毒品危害防制條例，否則，無異宣告主刑從刑不可分並非原則，與刑法之基本原則不合。若認得不理會主刑從刑不可分原則，沒收亦得直接適用特別法優於普通法原則，則逕以毒品危害防制條例第18條而宣告沒收即可，何必再引刑法第40條但書之規定？如此，刑法第
39條及第40條之規定，豈非形同具文？進而言之，檢察官依刑事訴訟第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，得單獨宣告沒收，91年2月8日修正公布之刑事訴訟法所增訂之第259條之1定有明文。此一規定亦為「主從刑不可分原則」之例外，明文擴大單獨宣告沒收之範圍，屬於刑法第40條之特別規定，依特別法優於普通法原則，應逕行適用該第259條之1之規定，當然無庸適用刑法第40條之規定。毒品危害防制條例並無此種特別規定，即無特別法優於普通法原則之適用，當然須受主刑從刑不可分原則之拘束，如何得以毒品危害防制條例第18條作為刑法第40條之特別規定，而逕行適用毒品危害防制條例第18條？再者，上述觀察、勒戒之裁定與其後之不起訴處分，係適用毒品危害防制條例第20條第3項之條件，與毒品之沒收應適用何種條文，並無任何關連，不生法律割裂適用之問題。其以「特別法優於普通法原則」或「為免法律割裂適用」為理由，而認為毒品之沒收，應適用毒品危害防制條例第18條之規定，宣告「沒收銷燬之」，恐有誤會。其次，檢察官執行沒收後，毒品既已歸屬國庫，檢察官依刑事訴訟法第472條之規定，依職權為銷燬之處分，並無不可，亦不生沒收障礙之問題，固非無見。
三、惟按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依同條例第11條第1項規定，禁止持有，屬於違禁物。又違禁物得單獨宣告沒收，固為刑法第40條但書之明文規定，惟毒品危害防制條例第18條第1項明文規定，第一級毒品不問屬於犯人與否，均沒收銷毀，觀諸該項條文之規定意旨，並未限制法院單獨宣告沒收銷毀，且立法時間較晚，依後法優於前法之原則，屬於刑法第40條但書之特別規定，自應優先適用。本件之海洛因壹包（毛重０點六四公克，空包裝重０點二二公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，自屬於違禁物，而就該查獲之違禁物，毒品危害防制條例第18條第1項前段既有特別規定，自應優先適用，原裁定不適用上開特別規定，僅依刑法第40條但書規定宣告沒收，而未為銷燬之宣告，尚有未洽。檢察官提起本件抗告，指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷並自為裁定如主文第二項所示。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第413條，毒品危害防制條例第18條第1項前段，裁定如主文。
中華民國94年5月30日
刑事第二十三庭審判長法官尤豐彥
法官趙功恆法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官洪秋帆中華民國94年6月1日